We hebben 154 gasten online

Beslissing Hoge Raad inzake ASMI deel 2

Gepost in Semi-conductor industrie

Conclusie
Nr. 09/04465 en 09/04512
Mr. L. Timmerman
Parket 13 april 2010

Conclusie inzake

[A]

Tegen

1. Hermes Focus Asset Management Europe Ltd
2. Hermes European Focus Fund I
3. Hermes European Focus Fund II
4. Hermes European Focus Fund III
(hierna gezamenlijk en in enkelvoud: Hermes)
5. Fursa Master Global Event Driven Fund LP
(hierna: Fursa)
(Hermes en Fursa hierna gezamenlijk: Hermes c.s.)
6. ASM International NV
(hierna: ASMI)
7. Vereniging van Effectenbezitters
(hierna: VEB)
8. Stichting Continuïteit ASM International
(hierna: Stichting Continuïteit, of Stichting)
9. De Ondernemingsraad van ASM Europe BV

Alsmede inzake

Stichting Continuïteit

tegen

1. Hermes
2. Fursa
3. ASMI
4. VEB
5. [A]
6. De Ondernemingsraad van ASM Europe BV

1. Feiten(1) en beschikkingen van de Ondernemingskamer t/m 13 mei 2009

1.1 ASMI is in 1968 opgericht door [A]. Haar aandelen zijn sinds 1981 genoteerd aan de NASDAQ en sinds 1996 aan de Effectenbeurs van Euronext Amsterdam.

1.2 ASMI is werkzaam in de halfgeleider industrie. Zij houdt zich bezig met de productie van apparatuur waarmee chips worden vervaardigd. ASMI opereert in de zogenaamde front-end, het productieproces dat wordt doorlopen tot aan de vervaardiging van een intacte chip. ASMI opereert vanuit Europa, de Verenigde Staten van Amerika, Japan, Korea en Singapore. ASMI houdt 53% van de aandelen in ASM Pacific Technology Ltd (hierna: ASMPT), gevestigd te Hong Kong. De aandelen van ASMPT zijn aldaar beursgenoteerd. ASMPT is actief in de zogenaamde back-end, het productieproces dat wordt doorlopen bij de opdeling, bewerking en het gebruiksklaar maken van een chip.

1.3 [A] houdt, deels via een door hem gecontroleerd administratiekantoor, ongeveer 21% van de gewone aandelen van ASMI. Sinds haar oprichting tot 1 maart 2008 is [A] CEO van ASMI geweest. Hermes en Fursa hielden per 20 mei 2008 ongeveer 15%, resp. 6% van de gewone aandelen in ASMI. Centaurus, aanvankelijk belanghebbende, hield op dat moment ongeveer 7,5%; dit belang is vóór 23 februari 2009 verkocht.

1.4 Sinds 1981 is [betrokkene 1] voorzitter van de raad van commissarissen (verder RvC). Naast hem heeft deze raad nog vier leden.

1.5 In de AVA van ASMI van 13 juni 1996 is de bevoegdheid tot uitgifte van aandelen ten belope van het gehele niet geplaatste maatschappelijk kapitaal voor vijf jaar gedelegeerd aan het bestuur, onder goedkeuring van de RvC. Tevens is de bevoegdheid tot beperking of uitsluiting van het voorkeursrecht aan het bestuur gedelegeerd. De notulen van deze AVA vermelden dat "zekerheid voor vijf jaar gewenst is wegens de door de te lage beurskoers ontstane kwetsbaarheid, vooral in verband met de agressieve Amerikaanse beleggerswereld."

1.6 In het prospectus voor de Amsterdamse beursgang van ASMI van 11 december 1996 is over de beschermingspreferente aandelen het volgende vermeld:
"Pursuant to a resolution of the General Meeting of Shareholders duly adopted on June 13, 1996, ASMI's Management Board has the authority to issue Preferred Shares without the approval of the shareholders. The issue of Preferred Shares could have the effect of deterring unsolicited takeovers or other business combinations or delaying or preventing changes in control or management of [ASMI], including transactions in which shareholders might otherwise receive a premium for their shares over then current market prices. In addition, these provisions may limit the ability of shareholders to approve transactions that they may deem to be in their best interest.

1.7 Op 27 mei 1997 is Stichting Continuïteit opgericht. De Stichting heeft ten doel het behartigen van de belangen van (de onderneming van) ASMI en haar groepsvennootschappen. Krachtens de statuten van Stichting Continuïteit bestaat het bestuur uit twee bestuurders A en drie bestuurders B. Bestuurders A worden benoemd door het bestuur van ASMI onder goedkeuring van de RvC van ASMI uit het midden van (een van) die organen. Bestuurders B moeten "onafhankelijk" (als gedefinieerd in de statuten) zijn en worden benoemd door het bestuur van de Stichting, onder goedkeuring van het bestuur van ASMI dat op zijn beurt de goedkeuring van de RvC van ASMI behoeft. Het bestuur werd (tot 13 februari 2008) gevormd door [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] als bestuurders B en [betrokkene 1] en [A]. als bestuurders A.

1.8 Op 28 mei 1997, een dag na de oprichting van Stichting Continuïteit, heeft Stichting Continuïteit met ASMI een overeenkomst getiteld "Optie Preferente Aandelen" (hierna: de optieovereenkomst) gesloten op grond waarvan zij het recht heeft gekregen "tot het nemen van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van ASMI, als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag aan de uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van ASMI (...)". In de optieovereenkomst is bepaald dat Stichting Continuïteit na overleg met het bestuur van ASMI bepaalt op welke tijdstippen en voor hoeveel aandelen zij van haar optierecht gebruik zal maken en dat het optierecht voor onbepaald tijd is verleend.

1.9 De optieverlening is vervolgens dezelfde dag toegelicht in de AVA van ASMI. Blijkens de notulen van die vergadering is tevoren het voorstel tot algehele statutenwijziging van ASMI aangenomen. In de oproeping voor de vergadering was in de toelichting bij dit agendapunt vermeld dat het nieuwe artikel 37 erin voorziet dat het bestuur gedurende een periode van vijf jaar wordt gemachtigd om, met goedkeuring van de RvC, (onder meer) aandelen ASMI uit te geven, rechten op aandelen ASMI te verlenen en het voorkeursrecht van aandeelhouders uit te sluiten, en dat een zelfde soort machtiging ook al in 1996 was verleend, doch slechts voor de periode tot 12 juni 2001. In de AVA is de voorgestelde introductie van artikel 37 in de statuten aangenomen, zij het dat - op voorspraak van VEB - de machtigingsperiode is bekort tot drie jaar.

1.10 Sinds 2001 heeft ASMI in de jaarlijkse AVA de hiervóór omschreven machtiging voor het bestuur verzocht, steeds uitdrukkelijk met inbegrip van de uitgifte, alsmede het recht tot het nemen, van preferente aandelen en steeds voor een periode van 18 maanden te rekenen vanaf de desbetreffende vergadering. Tot en met 2005 is die machtiging door de AVA verleend. In 2006 heeft een meerderheid van de aandeelhouders tégen gestemd en in 2007 (en 2008) is het punt niet meer geagendeerd.

1.11 In de jaarverslagen van ASMI tot en met 2006 is over de Stichting Continuïteit onder meer het volgende vermeld:
"The object of [Stichting Continuïteit] is to own and vote [ASMI's preferred shares in order to maintain amongst others the continuity of [ASMI]. Towards that objective, [Stichting Continuïteit] will evaluate, when called for, whether an actual or expected take-over offer is in the best interest of [ASMI]. (...)"

1.12 Van oudsher werden bestuurders en commissarissen van ASMI gekozen volgens een bindende voordracht door de RvC die kon worden doorbroken bij AVA-besluit met een gekwalificeerde meerderheid van twee/derde vertegenwoordigende ten minste 50% van het geplaatste kapitaal. Voor besluiten tot ontslag van bestuurders en commissarissen gold dezelfde gekwalificeerde meerderheid.

1.13 Deze wijze van benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen ook na invoering van de Code Tabaksblat in 2004 gehandhaafd. In de AVA's van 2004 en 2005 zijn de gevolgen van de Code Tabaksblat voor de corporate governance van ASMI besproken zonder dat aandeelhouders daarbij bezwaar maakten tegen de afwijking in zoverre van Best Practice bepaling IV.1.1 van de Code Tabaksblat.

1.14 Vanaf december 2005 zijn er verschillende contacten geweest tussen Fursa en ASMI, onderscheidenlijk Hermes en ASMI. Onder meer de corporate governance en de front-end- /back-end ondernemingsstrategie van ASMI zijn daarbij telkens onderwerp van gesprek geweest. In een brief van 12 december 2005 heeft de advocaat van Fursa (destijds Mellon HBV Alternative Strategies UK Limited geheten) aan ASMI geschreven dat Fursa bezorgd is over het huidige beleid van ASMI en in het bijzonder over het beleid ter zake van de deelneming in ASMPT. De front-end- en back-end-activiteiten van ASMI vormen volgens Fursa twee separate ondernemingen maar worden als één onderneming gepresenteerd, hetgeen opmerkelijk is vanwege haar verschillende operationele resultaten. ASMPT heeft de drie jaren voorafgaand aan december 2005 een sterke omzetgroei laten zien en een gezond resultaat, terwijl de resultaten van ASMI teleurstellend waren en de verliezen in 2003, 2004 en 2005 steeds ruim € 40 miljoen hebben bedragen. Volgens Fursa bedraagt de waarde van de deelneming van ASMI in ASMPT ongeveer € 18 per aandeel, terwijl de koers van het aandeel ASMI ongeveer € 12 bedraagt en is de "total enterpise value - i.e. the market capitalisation plus net debt of ASMI minus market value of the [ASMPT] participation - (...) consistently (...) negative" geweest. Volgens Fursa ziet 'de markt' kennelijk dat in de front-end business voortdurend aan waarde wordt verloren, hetgeen resulteert in deze 'valuation abnormality'; analisten hebben deze eveneens vastgesteld en de negatieve waarde van de front-end business onderschreven, omdat er geen actie wordt ondernomen of aangekondigd om het tij te keren. Fursa meent dat het in het belang van de aandeelhouders van ASMI is om de huidige waarde van ASMPT (ongeveer € 900 miljoen) te realiseren en te behouden door de deelneming van ASMI af te splitsen en aan de aandeelhouders uit te keren, zodat daarna de werkelijke status van de in ASMI resterende front-end business voor beleggers en investeerders zichtbaar wordt en om deze onderneming zelfstandig verder te doen gaan en te financieren. Fursa suggereert dat er diverse scenario's zijn om een dergelijke split-up te bereiken en verzoekt ASMI om binnen 14 dagen schriftelijk te bevestigen (i) dat zij haar huidige beleid zal heroverwegen en de mogelijkheden van een split-up structure zal onderzoeken en zulks publiek zal maken, alsmede (ii) dat zij het voorstel voor een dergelijke split-up structure in de eerstvolgende AVA in mei 2006 ter goedkeuring zal voorleggen.

1.15 Het voorstel van Fursa is "ter bespreking" geagendeerd voor de AVA van 18 mei 2006. Blijkens de toelichting daarop betreft het een voorstel tot uitkering van dividend in natura door ASMI van haar aandelen ASMPT en heeft Fursa ter toelichting van dat voorstel bericht dat er geen zakelijke redenen zijn om ASMPT aan te houden, dat de deelneming in ASMPT niet bijdraagt aan de normale commerciële discipline van de front-end business en dat voor de aandeelhouders van ASMI waarde zal worden ontsloten omdat de waarde van de deelneming in ASMPT groter is dan de marktwaarde van ASMI. Tevens is voor de vergadering van 18 mei 2006 op verzoek van Fursa de bespreking van Best Practice bepaling IV.1.1 van de Code Tabaksblat op de agenda geplaatst. Fursa heeft bij die bespreking ASMI verzocht om uit te leggen waarom niet wordt voorgesteld om de statuten van ASMI met die bepaling in overeenstemming te brengen. Voorts was voor de vergadering geagendeerd de benoeming tot lid van het bestuur van ASMI van [betrokkene 5], de zoon van [A], (verder [betrokkene 5]) en [betrokkene 6], en wel voor vier jaar.

1.16 Blijkens de notulen van de AVA van 18 mei 2006 heeft Hermes een toespraak gehouden en onder meer doen weten een positie te hebben opgebouwd in aandelen ASMI "waar we wat meer serieus genomen worden" omdat ASMI volgens haar "ver onder [haar] potentieel" blijft en het de strategie van Hermes is om dan "in dialoog te gaan met een onderneming om te zien wat er aan gedaan kan worden." Voorts is ter vergadering namens onder andere(n) Fursa en Hermes bezwaar gemaakt tegen de statutaire procedure voor benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen. Na een korte schorsing van de vergadering voor beraad heeft [betrokkene 1], voorzitter van de vergadering, onder meer verklaard:
"Wij zijn bereid om de statuten aan te passen op het punt van benoemingen van bestuurders en commissarissen zodat we 'Tabaksblat-proof' zijn. Wij zijn ook bereid om nog iemand met specifieke kennis van de industrie te gaan zoeken om als commissaris op te treden en wij willen best een onderzoek doen, maar we willen daarover toch eerst overleg hebben binnen de raad van commissarissen wat zo'n onderzoek precies zou moeten behelzen. Het moet gericht zijn op aandeelhouderswaarde maar we willen niet een onderzoek doen om het onderzoek. En dan zullen we dat ook delen met aandeelhouders (...)."

1.17 [Betrokkene 1] heeft later (de advocaat van) Hermes op diens vraag of "de statutenwijziging zal behelzen het 'Code Tabaksblat' conform maken [van de statuten] op de punten ontslag en even voor alle duidelijk[heid] ontslag en benoeming voor commissarissen en bestuurders" bevestigend geantwoord en verklaard: "de details weten we nog niet, dat kan op verschillende manieren, daar willen we rustig met onze adviseurs over overleggen."

1.18 Over de voordracht van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] is, blijkens de notulen, namens de RvC van ASMI door [betrokkene 7] verklaard dat "er binnen de onderneming niet meer geschikte kandidaten zijn dan deze twee" en dat "[betrokkene 5] waarschijnlijk extra kwalificaties nodig had om tot deze benoeming te komen omdat wij heel goed begrijpen hoe gevoelig dat ligt." Namens Fursa is daarop gezegd dat zij betreurt dat "er geen echte keus is voor de twee vacatures", dat zij voor wat betreft [betrokkene 5] het feit "dat er sprake is van een familieband dusdanig ernstig (vindt) dat (het) het gesloten karakter (...) van [ASMI] benadrukt en met name dat er twijfels, zorgen zijn dat de afstand van de verschillende leden van de raad van bestuur onvoldoende zal zijn" en dat Fursa om die reden zal tegenstemmen. [Betrokkene 7] heeft daarop geantwoord dat "het zou kunnen zijn dat u tot ander inzicht komt gehoord net, wat onze voorzitter heeft toegezegd met betrekking tot wat u noemt 'gesloten structuur' want wij zullen dus een Tabaks[blat]proof benoemingsprocedure introduceren en die zal dan ook van toepassing zijn wanneer de opvolging van [[A]] aan de orde is. Dus in die zin denk ik dat er wel wat veranderd is ten opzichte van toen u kwam tot uw oordeel voor de stemming." De beide voorgestelde bestuursleden zijn door de AVA benoemd.

1.19 In de buitengewone AVA van 27 november 2006 is vervolgens het voorstel tot statutenwijziging aangenomen. In plaats van de bindende voordrachten voor de benoeming van bestuurders en commissarissen wordt voorzien in een procedure waarbij deze functionarissen worden benoemd (en ontslagen) door een gewone meerderheid van de AVA, mits die benoeming (of dat ontslag) plaatsvindt op (een niet bindend) voorstel van de RvC. Voor benoemings- en ontslagbesluiten van andere kandidaten vereisen de statuten een meerderheid van ten minste 50% van het geplaatste kapitaal. De maximale zittingsduur voor bestuurders bedraagt vier jaren en herbenoeming kan telkens plaatsvinden voor ten hoogste vier jaren. De statutenwijziging is op 30 november 2006 geëffectueerd.

1.20 Ingevolge de statuten benoemt de RvC een van de bestuurders tot CEO. Dit artikel is bij de hiervoor bedoelde statutenwijziging van 2006 niet aangepast. De CEO heeft in het bestuur evenveel stemmen als de overige bestuurders tezamen. Staken de stemmen, dan beslist de RvC.

1.21 In de buitengewone AVA van 27 november 2006 is voorts gestemd over twee nieuwe leden van de RvC. In de toelichting bij het desbetreffende agendapunt is onder meer vermeld dat de raad [betrokkene 8] voordraagt tot benoeming als nieuw lid met specifieke kennis van de industrie waarin de onderneming werkzaam is. De toelichting op het agendapunt ter bespreking van de strategie van de onderneming vermeldt:
"De Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen zijn, na advies te hebben ingewonnen, tot de conclusie gekomen dat op dit moment een wezenlijke wijziging van het business model ongewenst is, omdat dit een ernstig negatief effect kan hebben op het bereiken van de doelstelling om de winstgevendheid van de Front-end activiteiten te herstellen. Om die reden is besloten dat het op dit moment niet in het belang van [ASMI] en haar aandeelhouders is opdracht te geven tot een extern onderzoek van het bestaande business model."

1.22 Agendapunt 5 voorziet in de stemming over de motie van Fursa dat "[d]e Vergadering van Aandeelhouders van [ASMI] (...) van mening (is) dat een splitsing van de front-end activiteiten van [ASMI] van de investering van [ASMI] in [ASMPT] in het belang is van de vennootschap en haar aandeelhouders en (...) er bij de Raad van Bestuur en de raad van commissarissen op aan(dringt) een aanvang te maken met de implementatie van een dergelijke splitsing". Het bestuur en de RvC van ASMI zijn het, blijkens de toelichting op hun standpunt, volledig oneens met deze motie welke volgens hen gericht is op het behalen van kortetermijnvoordeel en het daarbij offeren van langetermijnwaarde. Voorts geeft de motie volgens hen blijk van een cruciaal en fundamenteel onbegrip van het groeipotentieel van ASMI op de lange termijn en van haar unieke concurrentiepositie. Het bestuur en de RvC noemen de volgende redenen waarom de motie niet in het belang van de aandeelhouders van ASMI is:
"Onze back-end operaties leveren belangrijke productie- en ontwerpexpertise aan onze front-end operaties, en dit helpt ons ons doel van consistente winstgevendheid voor front-end te bereiken. (...)
Onze back-end operaties leveren belangrijke geografische expertise ter ondersteuning van onze front-end expansie in Zuidoost-Azië. (...)
Ontwikkeling en implementatie van een plan om onze back-end operaties af te stoten zou de directie afleiden van zijn voornaamste taak om consistente front-end winstgevendheid te bereiken en zou de levensvatbaarheid van front-end in gevaar brengen. (...)
De combinatie van front-end en back-end operaties geeft ons concurrentievoordeel. (...)"

1.23 Het stemadviesbureau ISS (inmiddels Riskmetrics genaamd) adviseerde aandeelhouders om vóór de splitsing te stemmen. In reactie op het stemadvies heeft ASMI op 14 november 2006 een brief aan haar aandeelhouders geschreven waarin zij haar standpunt als verwoord in de toelichting op agendapunt 5 herhaalde. In een persbericht van 24 november 2006 heeft ASMI onder meer te kennen gegeven:
"[W]e have increased Front-end gross margin every quarter in 2006, improved working capital by 10 days year-to-date and are confident we can achieve EBITDA of over €10 million for 2006. We are committed to achieving positive cashflow (independent from the [ASMPT] dividend) and positive net earnings in 2007, and beyond that, operating margins in line with Front-end peers by 2009. (...) Based on the positive momentum in the Front-end business and confidence in its future performance, the Supervisory Board en the Management Board ("the Boards") now consider the Front-end operations to be financially independent. The Boards have thus decided that going forward dividends received from [ASMPT] will not be required for investment in the Front-end business. All future dividends will therefore be used for a combination of either the reduction of ASMI's outstanding convertible debt, the buyback of ASMI common shares, cash dividends to ASMI shareholders or, (...) the purchase of shares of [ASMPT] to maintain ASMI's ownership up to the current level. (...) This commitment is for the foreseeable future, and in any event, for the next three years."
Ter vergadering van 27 november 2006 heeft een meerderheid van de aandeelhouders, waaronder Hermes, tégen de hiervoor omschreven motie van Fursa gestemd.

1.24 Op 22 mei 2007 heeft ASMI bekend gemaakt dat [betrokkene 5] per 1 maart 2008 tot CEO van ASMI is benoemd. Bij brief van 14 juni 2007 heeft Fursa er bezwaar tegen gemaakt dat die benoeming niet aan de - op diezelfde dag, 22 mei 2007, gehouden - aandeelhoudersvergadering is voorgelegd. Voorts heeft zij in die brief onder meer de corporate governance, de reporting en de huidige en toekomstige strategie van ASMI aan de orde gesteld.

1.25 In 2007 heeft ASMI een beperkte winst voor de front-end activiteiten gerapporteerd, hetgeen niet heeft geleid tot een hogere waardering van het aandeel ASMI.

1.26 Een door Fursa aangetrokken (en door Hermes gesteund) team, bestaande uit [betrokkene 9], [betrokkene 10], [betrokkene 11] en [betrokkene 12] (hierna: het Team), heeft eind 2007 een plan opgesteld voor het "revitaliseren" van de front-end. Op 3 december 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 13] (CEO van Hermes), [A] en [betrokkene 1], waarin Hermes ASMI over het plan heeft ingelicht en haar heeft verzocht het Team aan te horen. Het plan van het Team is op 10 januari 2008 aan het bestuur en de RvC van ASMI gepresenteerd.

1.27 Op 8 februari 2008 heeft het bestuur van Stichting Continuïteit besloten de statuten te wijzigen in die zin dat het bestuur voortaan uitsluitend zal bestaan uit drie tot vijf personen die allen onafhankelijk zijn van ASMI en worden benoemd door het bestuur van de stichting zelf. De akte van statutenwijziging is op 13 februari 2008 verleden. Sinds die datum bestaat het bestuur van Stichting Continuïteit uit [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4].

1.28 Op 18 februari 2008 heeft naar aanleiding van de presentatie van het Team een volgende vergadering plaatsgevonden tussen bestuurders van ASMI en twee leden van het Team. In een persbericht van 28 februari 2008 hebben het bestuur en de RvC van ASMI hun brief aan Fursa van 27 februari 2008 met haar reactie op het plan en de suggesties van het Team openbaar gemaakt. Die brief luidt onder meer als volgt:
"(...) [W]e have carefully reviewed the presentation held by the Team (...) and we have verified certain factual information assumed in that presentation. The Management Board has spent considerable time and effort in this exercise and it has made the Supervisory Board aware of its main findings. We have shared our preliminary findings with the Team representatives (...). (...) We do value the interest which the Team takes in the development of our front-end business and we have found that on many issues, the analysis and line of thinking of the Team and our Management Board is aligned in many aspects. (...) We have explained that on many of the matters identified by the Team we already have plans in place or are already working on resolving these issues. (...) It is true that on a fairly limited number of issues we have a different opinion. (...) It was a pleasure and a privilege to have serious discussions with knowledgeable persons and we have indeed appreciated the Teams input and willingness to share their viewpoints and analyses with us. As you are aware in 2006 we have achieved our publicly announced financial targets. (...) [W]e have now also achieved our target of net earnings in our front-end operations for the year 2007 (...). (...) We are, as promised, closing the gap with companies which can be considered to be our peers. (...) Against this background the two boards are confident that current management is able to deliver. Therefore, we are of the opinion that it is not in the interest of the company and its stakeholders to now make changes in the Management Board other than already announced. As you will know, we made good faith efforts to see whether the Team, or members thereof, would consider taking on a consultancy role (...). (...) It was made clear to us that there was no interest in assisting the current management team, only in replacing them."

1.29 Op 1 maart 2008 is [A] afgetreden als CEO van ASMI en is [betrokkene 5] hem in die functie opgevolgd.

1.30 Op 21 maart 2008 hebben [betrokkene 13] en [betrokkene 14] van Hermes aan ASMI onder meer geschreven:
"Given the length of the process so far and the lack of sufficient progress we lost confidence in the current supervisory board to serve the interest of all shareholders and all other stakeholders. In our opinion, the Team can and should take on the responsibility to deliver the value that the current boards have been unable to deliver. We regret your refusal to consider the addition of the Team members to the boards. We are convinced that the Team members, all of whom have excellent reputations in the industry, are better suited to revive the frontend and deliver long-term value and that their appointment is in the best interest of all shareholders and all other ASMI stakeholders."

1.31 Bij die brief hebben zij tevens verzocht om voor de eerstvolgende AVA te agenderen het ontslag van [betrokkene 1], [betrokkene 7], [betrokkene 15], [betrokkene 16] en [betrokkene 8] als voorzitter en leden van de RvC, het ontslag van [betrokkene 5] als bestuurder, de benoeming van [betrokkene 9], [betrokkene 10] en [betrokkene 11] als leden van de RvC en de benoeming van [betrokkene 12] tot bestuurder en CEO van ASMI. Deze punten zijn op de agenda van de AVA van 21 mei 2008 geplaatst onder Item 6. Het stemadviesbureau Riskmetrics adviseerde aandeelhouders om vóór de agendapunten van Fursa te stemmen.

1.32 In het jaarverslag van ASMI over 2007, dat omstreeks 20 april 2008 is gepubliceerd, is over de Stichting Continuïteit het volgende vermeld:
"The objective of [Stichting Continuïteit] is to serve the interests of [ASMI]. Towards that objective [Stichting Continuïteit] may, amongst others, acquire, own and vote our preferred shares in order to maintain our independence and/or continuity and/or identity."

1.33 Op 28 april 2008 heeft het bestuur van ASMI een zogenaamde "Roadmap to Front-end Peer Group Profitability" (hierna: de Roadmap) gepresenteerd.

1.34 Op 14 mei 2008 heeft Stichting Continuïteit haar optierecht uitgeoefend en 21.985 preferente aandelen ASMI verkregen, vertegenwoordigende iets minder dan 29% van het geplaatste kapitaal van ASMI en iets meer dan 29% van de stemrechten. ASMI heeft de uitoefening van de optie door de Stichting Continuïteit op diezelfde dag, 14 mei 2008, in een persbericht bekend gemaakt. ASMI schrijft in hetzelfde persbericht:
"First on Corporate Governance it has decided to amend its articles of association in 2010 in such a way that also with regard to the appointment and dismissal of Management Board and Supervisory Board members its articles are within the Netherlands corporate governance code. To this effect, the company will put such a change of its articles on the agenda for the AGM of 2010 (expected to take place in May).
Secondly on Corporate Governance it has decided that it will formalize that the Management Board works as a collegial committee where the CEO does no longer have equal voting rights as the other members have combined. The company will implement this change of its Articles of Association as soon as a change of the articles is needed for other topics. Given the statement before about governance, this will therefore be at the latest at the AGM in 2010.
Thirdly on Corporate Governance the Supervisory Board commits to continue to listen to its shareholders with regard to the composition of its Supervisory Board. In this context we offered Hermes earlier this year as part of a compromise to consider one of the [Team] members as a member of our Supervisory Board.
As far as Corporate Structure is concerned, the company has decided that in case at the time of the AGM in 2010 the implied valuation of the Front end business is lower than 1 x Sales, the company will put on the agenda of the AGM of 2010 a proposal to restructure the company with the aim to solve the issue of the undervaluation."

1.35 Op 19 mei 2008 heeft Hermes een enquêteverzoek ingediend, alsmede verzocht om enkele voorlopige voorzieningen te gelasten. Op 20 mei heeft de Ondernemingskamer de AVA van ASMI verboden te besluiten over de onderwerpen vermeld onder Item 6 van de agenda ("Composition of the Boards (shareholder proposals)"; zie hierboven onder 1.31). De Ondernemingskamer heeft voorts partijen opgedragen om uiterlijk 23 juni 2008 mededelingen te doen omtrent de uitkomst van het door de Ondernemingskamer in haar beschikking gelaste nader overleg tussen partijen.

1.36 Op 20 juni 2008 heeft mr. Den Boogert de Ondernemingskamer onder meer bericht:
"Ter voldoening aan het bepaalde in onderdeel 3.10 van [de beschikking van 20 mei 2008 van de Ondernemingskamer] bericht ik u namens Stichting Continuïteit (...) het navolgende.
1. Het bestuur van [Stichting Continuïteit] heeft in het tijdvak 20 mei 2008 - 19 juni 2008 gesprekken gevoerd, steeds afzonderlijk, met (vertegenwoordigers van) Hermes, Fursa, Centaurus, [A] en de Vereniging Effectenbezitters, allen (groot)aandeelhouders in [ASMI], en met vertegenwoordigers van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van [ASMI]. In die gesprekken heeft [Stichting Continuïteit] onderzocht of er mogelijkheden zijn om te geraken tot een gewijzigde samenstelling van de raad van commissarissen en/of de raad van bestuur van [ASMI], rekening houdend met de door Hermes, Fursa en Centaurus ter besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders van [ASMI] van 21 mei 2008 opgebrachte c.q. gesteunde voorstellen tot ontslag respectievelijk benoeming van bestuurders en commissarissen. Het is [Stichting Continuïteit] daarbij gebleken dat er ruimte bestaat voor varianten voor een gewijzigde samenstelling van de raad van commissarissen en de raad van bestuur van [ASMI] en dat geen van de zittende functionarissen respectievelijk ter benoeming voorgedragen personen door enige van de betrokken partijen op voorhand als onaanvaardbaar wordt aangemerkt. De verschillen in opvatting hebben betrekking op de toekenning van taken en verantwoordelijkheden aan de ene of andere persoon in directe samenhang met de resulterende samenstelling van raad van bestuur of raad van commissarissen als geheel, waarbij de bezetting van de voorzittersfuncties van raad van bestuur en raad van commissarissen het meest weerbarstig blijkt. Daarbij is ook onderzocht of het vinden van een oplossing met betrekking tot het een of het ander zou worden vergemakkelijkt door de raad van bestuur en de raad van commissarissen te integreren in een "one tier board" met leden met executieve taken en andere leden met meer beperkte executieve en vooral toezichthoudende taken. Met betrekking tot strategie en beleid voor de korte termijn is niet van significante verschillen van inzicht tussen de verschillende betrokken partijen gebleken, anders dan dat niet op gelijke wijze wordt gedacht over de tijdsduur die benodigd is om bepaalde doelstellingen te kunnen realiseren.
2. Het onder 1. genoemde overleg is niet tot afronding gekomen omdat zich intussen een gegadigde voor overname van belangrijke bedrijfsonderdelen van [ASMI] heeft gemeld en zich zeer onlangs ook een tweede gegadigde heeft gemeld die, tezamen met de eerste, alle 'fron[t] end'-activiteiten van [ASMI] zou willen verwerven."

1.37 De gegadigden voor de front-end waren Applied Materials, Inc. en Francisco Partners (hierna tezamen Applied cs). Nadat een eerste indicatief bod op een deel van de front-end activiteiten van US$ 400 miljoen tot US$ 500 miljoen, dat was uitgebracht door Applied Materials, Inc., door ASMI was afgeslagen, werd op 17 juni 2008 een nieuw indicatief bod van Applied c.s. op de gehele front-end ontvangen dat op 20 juni 2008 ook werd afgewezen. Op 23 juni 2008 maakte ASMI bekend dat zij een Transaction Committee, bestaande [betrokkene 5], commissaris [betrokkene 15] en enkele adviseurs, alsmede een Monitoring Committee, bestaande uit commissarissen [betrokkene 1] en [betrokkene 8], [betrokkene 13] en [A], had ingesteld om de mogelijkheden naar aanleiding van het indicatieve bod te onderzoeken.

1.38 Op 27 juni 2008 heeft de Ondernemingskamer gelast dat de op 20 mei 2008 getroffen voorzieningen van kracht blijven en dat het overleg tussen partijen wordt voortgezet. Zij heeft voorts partijen opgedragen haar te informeren over het verloop ervan. Beschikkingen van gelijke strekking heeft de Ondernemingskamer op 8 september en 22 december 2008 gegeven.

1.39 In augustus 2008 is [betrokkene 5] uit de Transaction Committee getreden en heeft hij plaats genomen in de Monitoring Committee. Op 14 november 2008 maakte ASMI bekend dat de onderhandelingen niet tot resultaat hadden geleid en werden gestaakt.

1.40 Na de mislukte onderhandelingen met Applied c.s. werd het overleg tussen Hermes en ASMI betreffende de bezetting van het bestuur en de RvC van ASMI voortgezet. Het overleg werd gevoerd door [betrokkene 2], [A] en [betrokkene 13]. Op 9 januari 2009 hebben deze een begin van een schikking bereikt in die zin dat zowel de beschermingsprefs als de onderhavige procedure zouden worden ingetrokken indien partijen het eens zouden worden over - in de in mei 2009 te houden jaarlijkse AVA - te benoemen onafhankelijke leden van de RvC, onder wie de nieuwe voorzitter van die raad, en over de invulling van "de versterking van het bestuur" van ASMI. [Betrokkene 2] heeft de afspraken vastgelegd in een - niet door de andere partijen ondertekende - "Aide Mémoire".

1.41 Mr. Lemstra heeft op 15 januari 2009 aan de Ondernemingskamer geschreven dat het sinds eind december 2008 plaatsgevonden hebbende intensieve overleg met leden van de RvC, [A] en Stichting Continuïteit niet heeft geleid tot een concrete uitkomst en nog geen overeenstemming met alle betrokken partijen is bereikt. Op 28 januari 2009 heeft hij de Ondernemingskamer vervolgens, onder verwijzing naar een persbericht van ASMI van dezelfde datum, verzocht de inmiddels geëntameerde enquêteprocedure aan te houden tot medio maart 2009. In het bijgevoegde persbericht is onder meer te lezen:
"[[A]] en Hermes (...) share the view that (...) the management board needs strengthening and the upcoming vacancies in the supervisory board need to be filled appropriately. These changes, together with the cancellation of the preference shares, held by [Stichting Continuïteit], would allow the current conflict between ASMI and certain shareholders and other parties to be terminated. Hermes and [[A]] have requested that the company's supervisory board urgently takes action to strengthen the management board and that particular emphasis is placed on independence in nominating a successor to the current Chairman of the supervisory board. (...) Discussions between Hermes and [[A]] concerning suggestions for suitable candidates for the supervisory board will be continued in the coming period."

1.42 Hermes en [A] zijn uiteindelijk niet tot gezamenlijke voordrachten voor kandidaten voor de RvC gekomen. [Betrokkene 1] heeft voorgesteld [betrokkene 17] en [betrokkene 18] tot commissaris te benoemen. Op 6 maart 2009 heeft het laatste gesprek tussen partijen plaatsgevonden, waarin duidelijk is geworden dat de voordracht van [betrokkene 17] - in beginsel - wel en die van [betrokkene 18] niet de steun van Hermes had en dat ASMI geen bestuurder naast [betrokkene 5] aan het bestuur wilde toevoegen, maar een adviseur van die raad wilde aanwijzen. Inmiddels was per 1 maart 2009 [betrokkene 13] als CEO van Hermes opgevolgd door [betrokkene 19], zij het dat [betrokkene 13] nog was aangebleven om de - uiteindelijk toch mislukte - schikking met ASMI af te wikkelen.

1.43 Op 9 maart 2009 is [betrokkene 15] met onmiddellijke ingang als commissaris teruggetreden. Diens termijn als zodanig zou anders van rechtswege zijn geëindigd op de dag van de jaarlijkse AVA in mei 2009.

1.44 Op 18 maart 2009 maakte ASMI bekend dat [betrokkene 20] zal worden aangesteld als adviseur van de raad van bestuur van ASMI.

1.45 Op 17 april 2009 heeft ASMI bekend gemaakt dat haar CFO en lid van het bestuur, [betrokkene 21], ASMI zal verlaten in die zin dat de RvC hem niet voor herbenoeming zal voordragen omdat de RvC "did not agree with the conditions requested by [betrokkene 21]". Op 4 mei 2009 heeft zij vervolgens publiek gemaakt dat [betrokkene 22] per 15 mei 2009 als interim CFO is aangesteld.

1.46 Sinds 28 april 2009 houdt Tokyo Electron Limited (hierna: Tokyo Electron) een belang van 4,9% aan gewone aandelen in ASMI; Intel Corporation (hierna: Intel) heeft op 4 mei 2009 een aandelenbelang in ASMI verworven van 4%.

1.47 Op de agenda van de jaarlijkse AVA van 14 mei 2009 stonden onder meer de volgende punten: decharge van de raad van bestuur voor het in 2008 gevoerde beleid, décharge van de RvC voor het in 2008 gehouden toezicht, samenstelling van de RvC, te weten de benoeming van [betrokkene 17] (als opvolger van [betrokkene 1]) en van [betrokkene 18] (als opvolger van [betrokkene 15]), en als agendapunt 11 de intrekking van uitstaande preferente aandelen en verlening van een optie aan Stichting Continuïteit. De intrekking van de beschermingspreferente aandelen en het opnieuw verlenen van een optie aan de Stichting Continuïteit ter verkrijging van preferente aandelen waren respectievelijk geagendeerd als punten 11(b) en 11(a), waarbij, blijkens de toelichting op de agenda, eerst over de optieverlening zal worden gestemd en de intrekking van de preferente aandelen een voorwaardelijk agendapunt is dat alleen in stemming zal worden gebracht indien agendapunt 11(a) is aangenomen.

1.48 De toelichting op agendapunt 11(a) voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 mei 2009 luidt, wat de reden voor de hernieuwde optieverlening betreft, als volgt:
"Met het oog op het behoud van de onafhankelijkheid en/of de continuïteit en/of de identiteit van [ASMI] wordt aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorgesteld om [Stichting Continuïteit] een doorgaande optie te verstrekken tot verkrijging van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van [ASMI], als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominale bedrag aan uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van [ASMI]. De overige voorwaarden zullen gelijk zijn aan de optie zoals deze in 1997 aan [Stichting Continuïteit] is verschaft en de overeenkomst tussen [Stichting Continuïteit] en [ASMI] zal in hoofdlijnen overeenstemmen met het concept dat op de website van [ASMI] is geplaatst. Dit voorstel heeft, tezamen met agendapunt 11(b), tot doel [Stichting Continuïteit] in grotendeels dezelfde positie terug te brengen die zij had vóór 14 mei 2008."

1.49 In de zogeheten proxy statement (onderdeel van de Amerikaanse proxy materials voor de algemene vergadering van aandeelhouders) is de omvang van de optie nog als volgt toegelicht:
"The grant of a new ongoing call option to [Stichting Continuïteit] (...) may prevent a change of control from occurring that shareholders may otherwise support and may prevent or discourage attempts to remove and replace incumbent directors. In addition, if [Stichting Continuïteit] were to exercise its option, its directors would thereafter have substantial influence over decisions affecting [ASMI]. However, because we believe the existence and the nature of the [Stichting Continuïteit] structure are important to maintaining [ASMI]'s independence and/or continuity and/or identity, the Management Board and Supervisory Board deem this Proposal No. 11(a) and Proposal No. 11(b) below to be in the best interest of [ASMI] and its shareholders."

1.50 Op 13 mei 2009 heeft de Ondernemingskamer de Stichting Continuïteit verboden om in de AVA van 14 mei 2009 deel te nemen aan de besluitvorming over agendapunt 11(a). Zij heeft voorts partijen gelast haar te informeren over de voortgang van het overleg.

1.51 In de AVA van 14 mei 2009 heeft, als bepaald in de beschikking van de Ondernemingskamer van 13 mei 2009, Stichting Continuïteit niet deelgenomen aan de besluitvorming betreffende agendapunt 11(a) (en, behoudens die omtrent agendapunt 11(b), ook niet aan de besluitvorming over de overige agendapunten). Alle hiervóór genoemde agendapunten zijn door de vergadering aangenomen. De beschermingspreferente aandelen zijn van rechtswege ingetrokken na ommekomst van de wettelijke "wachttijd" van twee maanden.

1.52 Ingevolge de in de toelichting op de agenda bedoelde conceptovereenkomst tussen Stichting Continuïteit en ASMI heeft Stichting Continuïteit het recht gekregen om - wederom - tot een maximum van 50% van het uitstaande gewone aandelenkapitaal van ASMI aan preferente aandelen te verkrijgen. De optie is voortdurend en in de tijd onbeperkt; Stichting Continuïteit kan deze naar eigen inzicht te allen tijde, geheel of gedeeltelijk, uitoefenen en laten "vollopen". Twee jaar na uitgifte van preferente aandelen heeft zij het recht de AVA het voorstel te doen om alle door haar gehouden preferente aandelen te doen inkopen.

1.53 In de eerste week van juni 2009 hebben Hermes ([betrokkene 19]), Stichting Continuïteit ([betrokkene 2]) en [A] het overleg voortgezet. Fursa was daarbij niet aanwezig of vertegenwoordigd (ook niet na haar verzoek daartoe), volgens ASMI omdat "vanwege de opstelling van Hermes (...) afzonderlijk overleg met Fursa geen uitzicht (bood) op een compromis ten aanzien van (de beëindiging van) de enquêteprocedure". Het voorstel van Hermes van 3 juni 2009 luidde:
"(...) [[A]] raised the point that capitalizing on the operational and technological synergies between the front end and the back end does not necessarily require ASMI to exercise structural control over the back end. (...) Given that separation of the front end and back end (and distributing the back end to ASMI shareholders) should remove the negative value of the front end, we would like to propose it as a timely and effective way to address the front end valuation. Such a separation would be in accordance with the commitment made in the May 14, 2008 press release to restructure the company with the aim to solve the issue of the undervaluation. With regard to the strengthening of the management board, (...) we would warmly welcome the introduction of the role of Chief Operating Officer in the management team working alongside the CEO and with direct reporting line to the Supervisory Board. The Chief Operating Officer could assume the responsibility for restructuring the front end and could also manage a possible due diligence process should an offer for the company be made. In consideration for the above we would be prepared to give up our position with regard to [[betrokkene 5]] and will reconsider the CEO issue at the 2010 AGM."

1.54 ASMI heeft daarop bij e-mail van 4 juni 2009 in hoofdzaak als volgt geantwoord:
"We mentioned that ASMI is in the process of reviewing the front-end business in light of the need to further respond to the dramatically changed business environment and market circumstances in addition to the reorganization and rationalization programme as publicly announced (...). (...) We believe that the ASMI top management team has been significantly strengthened by the reorganization of the ASMI top management structure and by the engagement of [[betrokkene 20]]. The supervisory board has been strengthened by the recent appointments of a new chairman and of [[betrokkene 18]]. (...) You reintroduced the subject of spinning off the back-end business. Current market circumstances and the implementation of the front-end reorganization do not permit the company to entertain or consider other existential transformations at this point in time. We disagree with your statement that the company is now 'equivocating on earlier undertakings'. We have pointed out that any undertakings as to future action by definition is subject to review in the case of unforeseen changes of circumstances. Whether such unforeseen changes of circumstances will exist when the time comes to prepare for the 2010 AGM and whether such changes would prompt any such review are matters on which we do not wish to speculate given the many uncertainties lying ahead. (...) In response to your suggestions regarding a possible sale of the front-end business to a third party we note that at present no offer or potential offer to acquire the front-end business has been made by any party. (...) [T]he current circumstances would not be favorable for the company for the purpose of considering an offer for its front-end business (...). The company is in the midst of a thorough reorganization process and of a review process and these processes are simple not compatible with a (potential) sale process."

1.55 In een brief aan de RvC van ASMI van 5 juni 2009 heeft Fursa onder meer geschreven:
"We are very disappointed that ASMI has not allowed us to participate in its discussion with Hermes over the last few weeks (...). (...) Industry observers recognize that Tokyo Electron has great interest in ALD. The licensing agreement made with Tokyo Electron (...) can only be interpreted as a status quo pact in return for access to ASMI's IP by Tokyo Electron. Also, industry observers confirm that Intel has great interest in the future of the ALD product. Where the ALD product will end up (...) and to whom the product will be sold is of far greater interest to Intel than its interest as a shareholder in ASMI. The interest of Tokyo Electron en Intel has further cemented the controlling position of the [A] family and hence paralysed the position of minority shareholders. This leaves the impression that the ASMI Boards have let the cementing of the controlling position of the [A] family prevail over the company's interest to carefully consider alternative business options regarding the FE business".

1.56 Op 5 en 7 juni 2009 hebben partijen de Ondernemingskamer bericht dat het overleg niet tot resultaten heeft geleid.

Zie verder deel 3Beslissing Hoge Raad inzake ASMI deel 3