We hebben 313 gasten online

Beslissing Hoge Raad inzake ASMI deel 4

Gepost in Semi-conductor industrie

 Behandeling van de cassatieberoepen

3.1 Inleidende opmerkingen

3.1.1 Het cassatieberoep van [A] bestaat uit zeven 'hoofdstukken' die uiteenvallen in verschillende onderdelen. Hoofdstuk 1 - 4 geven inleidende algemene beschouwingen en behelzen geen klachten; Hoofdstuk 7 bevat evenmin een zelfstandige klacht. Het beroep van de Stichting vangt aan met een inleiding zonder klachten (paragraaf 1), gevolgd door zes klachten (paragraaf 2 - 7), dikwijls uiteenvallend in verschillende subklachten. In de beide cassatieberoepen worden ten dele dezelfde vragen aan de orde gesteld. Die behandel ik zo veel mogelijk gezamenlijk. Daarbij houd ik in beginsel de volgorde van de bestreden beschikking aan - hetgeen een enkele keer meebrengt dat wordt afgeweken van de volgorde waarin de klachten zijn geformuleerd. Indien de beide beroepen dezelfde vragen aan de orde stellen, behandel ik meestal eerst de klachten van het beroep van [A] omdat dit dikwijls uitvoeriger is.

3.1.2 Eerst een enkel woord over de toetsing van een eerste fase-enquête-beschikking in cassatie. Indien de Ondernemingskamer een enquête gelast, dient zij vast te stellen dat gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. Zij dient vervolgens de belangen af te wegen die pleiten voor en tegen een enquête. Over deze tweede vraag heeft de Ondernemingskamer een discretionaire bevoegdheid en gelden beperkte motiveringseisen.(3) Als er geen gegronde redenen blijken om aan een juist beleid te twijfelen, dan kan de Ondernemingskamer niet toekomen aan het benutten van haar discretionaire bevoegdheid. Gegronde twijfel aan een juist beleid is voorwaarde voor het op basis van een discretionaire beslissing kunnen toewijzen van een enquête. In dit cassatieberoep worden vooral bezwaren gemaakt tegen de beslissing van de Ondernemingskamer dat gebleken is dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen.

3.1.3 De toetsing in cassatie van een gegronde redenen-beslissing is ingewikkeld. In de literatuur worden onder gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen wel verstaan feiten en omstandigheden die tezamen een behoorlijke kans inhouden dat bij nader onderzoek blijkt van onjuist beleid.(4) De aangevoerde feiten moeten op het mogelijk bestaan van wanbeleid kunnen wijzen. Een dergelijk oordeel is doorgaans verweven met waarderingen van feitelijke aard die in cassatie in beginsel niet op hun juistheid kunnen worden getoetst. Bovendien moet een enquêteverzoek met de meeste spoed worden behandeld, hetgeen zijn weerslag heeft op de eisen die aan de motivering van het oordeel worden gesteld. Ook hier gelden in beginsel beperkte motiveringseisen. Daar komt bij dat het oordeel van de Ondernemingskamer over het beleid in de eerste fase nog een voorlopige is - zij kan volstaan met het vaststellen van twijfel aan een juist beleid.(5)

3.1.4 Dat betekent niet dat een eerste fase-beschikking zich aan de toetsing in cassatie onttrekt. De Ondernemingskamer dient haar oordeel voldoende inzichtelijk te maken mede in het licht van het verweer van de vennootschap en belanghebbenden. Indien de Ondernemingskamer een enquête gelast, dient zij de essentiële stellingen die pleiten tégen de twijfel aan een juist beleid voldoende gemotiveerd te verwerpen. Art. 2:350 lid 1 BW vereist niet voor niets het bestaan van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Dit alles geldt te meer in deze zaak waarin een uitvoerig partijdebat heeft plaatsgevonden en partijen over en weer elkaars standpunten grondig hebben bestreden.

3.1.5 De gegronde twijfel moet betrekking hebben op het beleid van de vennootschap. Voor zover haar oordeel over het beleid van de vennootschap is gestoeld op rechtsoordelen, zoals een bepaalde uitleg van een bepaling uit Boek 2 BW, kunnen deze in cassatie volledig worden getoetst. Juist op dit punt dient de Hoge Raad bij uitstek voor rechtseenheid te zorgen en de rechtsontwikkeling te sturen. Voor zover een oordeel over beleid is gebaseerd op een gemengd oordeel, leent de rechtsopvatting die hieraan ten grondslag ligt zich eveneens voor volledige toetsing in cassatie; voor zover de Ondernemingskamer is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting en haar oordeel is verweven met waarderingen van feitelijke aard, kan haar oordeel slechts op begrijpelijkheid worden getoetst, waarbij die begrijpelijkheid mede afhankelijk is van de wijze waarop het verweer in het oordeel is betrokken.

3.1.6 Bij de beoordeling van het beleid van de vennootschap geldt dat een vennootschap in beginsel een grote mate van beleidsvrijheid heeft, vanzelfsprekend binnen de grenzen van de wet en met inachtneming van de rechten van derden. In het verlengde hiervan geldt in beginsel hetzelfde voor organen van de vennootschap en de personen die daarbij zijn betrokken. Uit het principe van beleidsvrijheid volgt dat een oordeel dat er wél gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid een grondiger motivering behoeft dan een oordeel dat hiervan géén sprake is.(6) Tegen deze achtergrond zal ik de klachten in cassatie beoordelen.

Behandeling enquêteverzoek met de meeste spoed?
3.2.1 Klacht II van het beroep van Stichting Continuïteit neemt aanstoot aan rov. 3.3 waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat weliswaar in het algemeen - uitsluitend - ter toetsing voorligt het beleid en de gang van zaken vóór de datum van indiening van het enquêteverzoek, maar dat dit in casu anders ligt. De Ondernemingskamer voert daartoe aan dat de nieuwe feiten zijn opgetreden gedurende het door de Ondernemingskamer - op voorspraak van partijen - bevolen en van tijd tot tijd verlengde debat, dat zou zijn gegaan over voortzetting van het beleid en niet over nieuw of ander beleid. ASMI is volgens de Ondernemingskamer daarom niet overvallen en heeft zich voldoende kunnen uitlaten en verweren. Klacht II richt zich ertegen dat de Ondernemingskamer feiten aan haar beschikking ten grondslag heeft gelegd die zijn voorgevallen ná het initiële enquêteverzoek. Voorts wordt geklaagd over schending van art. 2:349 BW (dat o.a. voorschrijft dat verzoekers schriftelijk tevoren hun bezwaren tegen het beleid moeten kenbaar maken) en 2:349a BW waarin wordt bepaald dat het verzoek met de meeste spoed wordt behandeld. Alvorens op de verschillende onderdelen in te gaan maak ik enkele algemene opmerkingen, in het bijzonder over art. 2:349a BW.

3.2.2 In navolging van Hermans wordt dikwijls een onderscheid gemaakt tussen curatieve, inquisitoire en antagonistische enquêteprocedures.(7) Curatieve enquêtes zijn volgens Hermans gericht op sanering en herstel van de gezonde verhoudingen binnen de onderneming door het treffen van maatregelen van reorganisatorische aard. Een inquisitoire enquête is gericht op het verkrijgen van opening van zaken en het vaststellen bij wie de verantwoordelijkheid rust voor mogelijk blijkend wanbeleid. Sinds de voorlopige voorziening in 1994 is geïntroduceerd, is de antagonistische enquête opgekomen. Daarin staan volgens Hermans niet zozeer de onderneming en haar problemen centraal, als wel de belangen van de betrokken partijen:(8)
"De enquêteprocedure ontwikkelt zich tot een strijdmiddel tussen verschillende (maar vaak niet alle) bij een onderneming betrokken belanghebbenden waarin de eigen, op zichzelf meestal legitieme, belangen van de rechtstreeks betrokken partijen centraal staan en niet langer noodzakelijkerwijs de belangen van de betrokken onderneming. (...) Met de rechtspersoon zelf zal meestal niets mis zijn. Het karakter van de enquête is niet zozeer inquisitoir, maar gericht op geschilbeslechting."
Hermans voegt hieraan toe dat de geschetste typen archetypen zijn en de doeleinden door elkaar lopen. Volgens Cools / Geerts / Kroeze / Pijls zijn enquêteprocedures bij failliete vennootschappen meestal van inquisitoire aard, behoren enquêtes bij veel niet-beursvennootschappen tot de curatieve enquêtes (bijvoorbeeld bij impasses) en gaat het in geval van enquêtes bij beursvennootschappen vaak om antagonistische enquêtes.(9) Dikwijls betreft het bij antagonistische enquêtes conflicten tussen aandeelhouders en het bestuur:(10)
"Aan dergelijke conflicten ligt in veel gevallen een verschil van inzicht ten grondslag over het gevoerde beleid of over het te voeren beleid. De enquêteprocedure wordt dan door aandeelhouders - die bij beursvennootschappen per definitie minderheidsaandeelhouders zijn - gebruikt als middel om het beleid te beïnvloeden."

3.2.3 Volgens Assink kan de populariteit van het enquêterecht onder andere worden verklaard door het feit dat aandeelhouders assertiever zijn geworden en meer dan voorheen actief de grenzen van de bevoegdhedenverdeling binnen de vennootschap zijn gaan opzoeken om door hen gewenst beleid te bevorderen:(11)
"Hierbij past een gang naar de Ondernemingskamer als ultiem breekijzer, althans het dreigen daarmee, temeer nu (i) de bevoegdheidsdrempel van art. 2:346 betrekkelijk laag is, (ii) de kosten die gepaard gaan met een enquêteverzoek doorgaans te overzien zijn (...) en (iii) de Ondernemingskamer veelal op korte termijn uitspraak doet op een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Aldus 'juridiseren' dergelijke geschillen sneller en worden deze niet langer binnen het vennootschappelijk verband beslecht. (...) Bestudering van enquêterechtspraak leert dat geschillen, met name binnen beursvennootschappen, vaker dan voorheen draaien om verschil van mening tussen enerzijds bestuur en raad van commissarissen en anderzijds aandeelhouders omtrent (...) de door de ondernemingsleiding voorgestane strategie en in dat verband gevoerd (ondernemings)beleid. (...) Overziet men de door de Ondernemingskamer gewezen enquêtebeschikkingen, dan rijst het beeld dat (pas) aan het eind van de jaren negentig (...) in toenemende mate aandeelhouders het enquêterecht zijn gaan aanwenden met als achterliggende reden op dit vlak invloed uit te oefenen om een beleidsmatige koerswijziging te bewerkstelligen. Ik doel daarmee dus niet op enquêteprocedures waarin achteraf, nadat duidelijk is geworden dat zich misstanden hebben voorgedaan binnen de vennootschap (...) de vragen centraal staan (i) hoe dat heeft kunnen gebeuren, (ii) of dat als 'wanbeleid' valt aan te merken en (iii) wie eventueel verantwoordelijk te houden is/zijn voor dat 'wanbeleid'."

3.2.4 In 2007 heeft de SER opgemerkt "dat het Nederlandse enquêterecht aan aandeelhouders een zeer laagdrempelig instrument biedt om ingrepen in de strategie, het beleid en de organisatie van beursvennootschappen te bewerkstelligen, ook zonder dat is komen vast te staan dat sprake is van onrechtmatig handelen van bestuur of commissarissen."(12) De SER heeft de regering geadviseerd om het enquêterecht in enkele opzichten aan te passen. Mede naar aanleiding van dit advies heeft het ministerie van justitie onlangs een consultatiedocument gepubliceerd met daarin een voorontwerp ter aanpassing van de wettelijke regeling van het enquêterecht, alsmede de concept-MvT.(13) Hieruit blijkt dat het ministerie o.a. overweegt een derde lid aan art. 2:349a BW toe te voegen waarin het belang bij een spoedige behandeling van het enquêteverzoek na het gelasten van voorlopige voorzieningen wordt onderstreept.

3.2.5 Het is hier niet de plaats om dit consultatiedocument te becommentariëren; ik volsta met de constatering dat het huidige art. 2:349a lid 1 BW nu al bepaalt dat de Ondernemingskamer het verzoek behandelt met de meeste spoed. Dit artikellid is niet alleen van toepassing op een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen, maar ook op het enquêteverzoek zelf. De Hoge Raad heeft dit recent benadrukt in ATR Leasing waarin hij overweegt dat de enquêteprocedure is gericht op een spoedige beslissing.(14) De verplichting om het enquêteverzoek met de meeste spoed te behandelen is in het enquêterecht van 1928 te vinden.(15) Ter gelegenheid van de herziening van het enquêterecht in 1970 is het voorschrift in art. 53 WvK gehandhaafd in het vierde lid. Bij de invoering van Boek 2 BW is het opgenomen in art. 2:348 lid 2 BW.(16) Ook vóórdat de mogelijkheid tot het treffen van voorlopige voorzieningen werd geïntroduceerd bepaalde de wet dat de meeste spoed geboden was bij de behandeling van het enquêteverzoek. In 1994 is de bepaling verplaatst naar art. 2:349a lid 1 BW. De reikwijdte van het voorschrift is vergroot, doordat het mede van toepassing werd op een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening (art. 2:349a lid 2).

3.2.6 Het voorschrift dat het enquêteverzoek met de meeste spoed wordt behandeld blijkt niet alleen uit de tekst van de wet, maar volgt ook uit de ratio ervan. De Ondernemingskamer beschikt over vérgaande bevoegdheden om in te grijpen in vennootschappen en ondernemingen. De uitoefening van deze bevoegdheden kan de vrijheid van inrichting en de vrijheid van vennootschappen om een onderneming naar eigen inzicht te voeren in aanmerkelijke mate beperken. Ook indien de Ondernemingskamer geen voorzieningen treft en zich een regisserende of mediërende rol toekent alvorens over het enquêteverzoek te beslissen, kunnen de gevolgen van een enquêteprocedure voor de vennootschap groot zijn. Een enquêteprocedure eist dikwijls veel aandacht van bestuurders en commissarissen en kan leiden tot veel (niet altijd gewenste) aandacht in de media. Dit is niet alleen het geval indien een enquête wordt gelast of voorlopige voorzieningen worden getroffen, maar ook indien de Ondernemingskamer de inhoudelijke behandeling van een verzoek aanhoudt en in de tussentijd een bemiddelende en/of mediërende rol op zich neemt.

3.2.7 De uitoefening van haar bevoegdheden door de Ondernemingskamer behoeft daarom rechtvaardiging en dient niet verder te gaan dan noodzakelijk om het ermee gediende doel te bereiken. Een rechtvaardigingsgrond kan in beginsel slechts worden gevonden in de geconstateerde gerede twijfel aan een juist beleid. Slechts in bijzondere omstandigheden mag de Ondernemingskamer voorlopige voorzieningen treffen vóórdat het onderzoek is gelast. De Hoge Raad heeft in de DSM-beschikking bepaald dat van deze bevoegdheid op terughoudende wijze en met inachtneming van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit gebruik dient te worden gemaakt.(17)

3.2.8 De behandeling met de meeste spoed is belangrijk omdat zij tot gevolg heeft dat het onderzoek de kern van de enquêteprocedure blijft in plaats van het sluitstuk ervan.(18) In bijzondere omstandigheden mag het enquêteverzoek niet met de meeste spoed worden behandeld. Zo blijkt uit de DSM-beschikking dat onder omstandigheden een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen als eerste wordt behandeld. Het is denkbaar dat het verzoek gedurende een korte periode wordt aangehouden teneinde de vennootschap en/of andere belanghebbenden gelegenheid te geven zich voor te bereiden voor het verweer tegen het enquêteverzoek. Ook kan de behandeling van het enquêteverzoek enige tijd worden aangehouden om te bezien of het geschil via een minnelijke regeling opgelost kan worden. Als alle partijen en belanghebbenden met het opschuiven van de behandeling van het enquête-verzoek instemmen, dan heeft de Ondernemingskamer een stevige legitimatie om de behandeling van het enquête-verzoek uit te stellen. In alle gevallen rust evenwel op de Ondernemingskamer de verantwoordelijkheid om het uitstel van de behandeling niet langer te doen zijn dan strikt noodzakelijk. Dit betekent m.i. dat de Ondernemingskamer gehouden is om op verzoek van iedere belanghebbende partij zo snel mogelijk een zitting te houden waarin het enquêteverzoek wordt behandeld. Daarmee kan duidelijkheid worden verkregen of en hoe de procedure wordt voortgezet.

3.2.9 Ik keer terug naar de behandeling van Klacht II van de Stichting Continuïteit. Het enquêteverzoek is op 19 mei 2008 ingediend en op 2 juli 2009 ter zitting behandeld. In deze zaak blijkt dus dat er een zekere rek in het begrip 'met de meeste spoed' zit. Klacht II (onderdeel 3.2) stelt dat het in een enquêteprocedure slechts kan gaan om een onderzoek naar het verleden en dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om een onderneming gedurende langere tijd ná het verzoek te laten 'bungelen.' Volgens onderdeel 3.3 is het argument dat partijen zich met het voorgestelde traject konden verenigen van slechts zeer betrekkelijke waarde, omdat een partij in deze positie slechts beperkte mogelijkheden heeft om haar instemming te weigeren. Art. 2:349a BW bepaalt bovendien dat de Ondernemingskamer een enquêteverzoek met de meeste spoed behandelt (onderdeel 3.5). Art. 2:349a voorziet niet in de hier gevolgde gang van zaken, waarbij -hangende een serie van tussenbeschikkingen en nieuwe behandelingen- wordt bezien of wellicht alsnog (meerdere) gegronde redenen zijn opgekomen om aan een juist beleid te twijfelen. Dat betekent dat de Ondernemingskamer omstandigheden die ná indiening van het verzoek zijn opgekomen buiten beschouwing had moeten laten. Onderdeel 3.3 klaagt voorts over de onbegrijpelijkheid van de overweging dat het hier niet gaat om nieuw en ander beleid en dat slechts sprake zou zijn van hetzelfde voortgezette beleid. Het onderdeel wijst daartoe op het feit dat de onderhandelingen ná indiening van het inleidende verzoek uitvoerig worden geëvalueerd (rov. 3.9), dat de gang van zaken op en na de AVA van mei 2009 wordt weergegeven (rov. 3.10), hetgeen mede leidt tot de conclusie omtrent een defensieve en gesloten opstelling met behulp van een gedateerde governance. De wijze waarop de RvC heeft geopereerd heeft het oordeel van de Ondernemingskamer beïnvloed (rov. 3.14). Volgens onderdeel 3.4 is onjuist dat de Ondernemingskamer elementen laat meewegen die buiten de beoordeling hadden dienen te blijven. Het onderdeel wijst erop dat op grond van art. 2:349 BW een verzoek niet ontvankelijk is, indien niet blijkt dat verzoekers schriftelijk tevoren hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken hebben kenbaar gemaakt aan het bestuur en RvC en sindsdien een zodanige termijn is verlopen dat de vennootschap redelijkerwijze de gelegenheid heeft gehad deze bezwaren te onderzoeken en hiertegen maatregelen te nemen.

3.2.10 De onderdelen 3.2 en 3.5 falen. Een enquêteverzoek kan inderdaad alleen betrekking op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van het verzoek. Hier doet zich een bijzondere omstandigheid voor: Hermes en Fursa hebben op 21 april 2009 een aanvulling van het verzoek tot enquête en een voorwaardelijk verzoekschrift tot enquête ingediend. Deze verzoekschriften hebben betrekking op feiten en omstandigheden die zich na indiening van het eerste verzoekschrift van 17 mei 2008 hebben voorgedaan. De Stichting heeft de nadere verzoekschriften op 28 april 2009 in een nader verweerschrift inhoudelijk bestreden. [A] deed dat bij verweerschrift van dezelfde datum. In het licht van deze gang van zaken heeft de Ondernemingskamer in rov. 3.3 geen beslissing heeft gegeven waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten.(19) Hierop loopt ook onderdeel 3.4 stuk. Ook klacht 3.3 faalt. Anders dan de klacht betoogt heeft ieder van partijen die zich tijdens dit enquêtegeding professioneel hebben doen bijstaan de mogelijkheid gehad om bij de Ondernemingskamer op een spoedige behandeling aan te dringen. Voor zover ik in het uitvoerige dossier heb kunnen nagaan, is dat hier niet gebeurd. Partijen hebben zelfs diverse malen verzocht de inhoudelijke behandeling van het verzoek aan te houden. Onder die omstandigheden acht ik onjuist noch onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer zich vrij acht om de behandeling van het enquêteverzoek aan te houden.

Definitief oordeel in eerste fase beschikking?.
3.3.1 Hoofdstuk 5 van het beroep van [A] klaagt dat de Ondernemingskamer in een eerste fase beschikking definitieve oordelen heeft gegeven en richt zich tegen rov. 3.11 - 3.14, 3.16 en 3.31. De Ondernemingskamer oordeelde daarin (curs. adv.):
"3.11 (...) [N]iet anders kan worden geconcludeerd dan dat een beeld naar voren komt van een beursvennootschap die haar problemen op het (ondernemings)strategische vlak steeds naar voren heeft geschoven, (...) en zich (...) jegens haar (overige) aandeelhouders met behulp van haar gedateerde governance, defensief en gesloten heeft opgesteld. De Ondernemingskamer acht een dergelijke opstelling (...) bepaald onwenselijk. Zoals Hermes c.s. hebben gesteld, hebben de externe aandeelhouders nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen. De hoge drempels voor de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen, in combinatie met het grote minderheidsbelang van [A], de onevenredige macht van de CEO in het bestuur en de weinig kritische houding van (de voorzitter van) de raad van commissarissen zijn daaraan (...) met name debet (...).
3.12 Vastgesteld moet worden dat de raad van commissarissen zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen wat betreft het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders. (...)
3.13 Voorts moet worden vastgesteld dat de raad van commissarissen evenmin voldoende erop heeft toegezien dat bij de externe aandeelhouders (...) geen verwachtingen werden gewekt welke ASMI niet kon of wilde waarmaken (...).
3.14 Ook valt naar het oordeel van de Ondernemingskamer de raad van commissarissen te verwijten dat hij is tekort geschoten in zijn taak om te bemiddelen bij de conflicten tussen het bestuur en de externe aandeelhouders. (...)
3.16 (...) Met betrekking tot al deze kwesties is naar het oordeel van de Ondernemingskamer jegens externe aandeelhouders geen althans onvoldoende openheid betracht (...)
(...)
3.31 (...) In dit verband wijst de Ondernemingskamer erop dat moet worden vastgesteld dat uiteindelijk (...) de facto de visie van het bestuur en de raad van commissarissen (...) zoals die waren samengesteld ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoek zal zijn gevolgd. (...)"

3.3.2 De onderdelen 5.8 en 5.9 (de onderdelen 5.1 - 5.7 bevatten geen klachten) vallen deze overwegingen aan met een rechts- en een motiveringsklacht. Het oordeel is onjuist, volgens onderdeel 5.8, omdat de Ondernemingskamer zelfstandig op basis van de door haar vastgestelde feiten en dus niet op basis van een onderzoek heeft geoordeeld dat er sprake is van wanbeleid, althans omdat zij een definitief oordeel heeft gegeven. In de eerste fase van de procedure mag de Ondernemingskamer slechts een voorlopig of voorshands oordeel geven. Indien de Ondernemingskamer niet heeft geoordeeld dat sprake is van wanbeleid dan wel geen definitief oordeel heeft gegeven, zijn bovenstaande overwegingen onbegrijpelijk, omdat uit de bewoordingen redelijkerwijs niet anders kan worden afgeleid, zo stellen deze onderdelen.

3.3.3 Voor zover de klachten berusten op de lezing dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat sprake was van wanbeleid, missen zij feitelijke grondslag. Rov. 3.5 - 3.16 monden uit in het oordeel dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid (rov. 3.17). Ook in rov. 3.31 kan geen oordeel wanbeleid worden gelezen.

3.3.4 Het betreft hier dan ook een andere situatie dan in Gucci, waarin de Ondernemingskamer in een eerste fase-beschikking oordeelde dat sprake was van wanbeleid.(20) De Hoge Raad oordeelde dat uit de tekst, ontstaansgeschiedenis en strekking van de wet blijkt dat de Ondernemingskamer niet de bevoegdheid heeft gekregen zelfstandig op basis van door haar vastgestelde feiten te oordelen dat van wanbeleid is gebleken. Toch is Gucci wel in deze context van belang. Volgens de Hoge Raad houdt de strekking van het enquêterecht in dat de wet voorziet in een aparte rechtsgang bij een daartoe speciaal aangewezen rechterlijke instantie ter zake van het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. Dat onderzoek vormt volgens de Hoge Raad de kern van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht. Een definitief oordeel in een eerste fase-beschikking komt n.m.m. het onderzoek niet ten goede. Voor zover een definitief oordeel verder onderzoek niet zinledig maakt, zou bij enquêteurs het idee kunnen postvatten dat zij beperkt zijn om zelf onafhankelijk onderzoek te doen. Op indirecte wijze kan dit een ongewenste invloed hebben op een oordeel over mogelijk wanbeleid. Maar ook op directe wijze kan een definitief oordeel in de eerste fase gevolgen hebben voor de tweede fase. De Ondernemingskamer zou immers in de tweede fase van de enquêteprocedure het idee kunnen hebben dat zij door het vellen van definitieve oordelen in de eerste fase haar bewegingsruimte in de tweede fase heeft beperkt. Tot slot is de procedure in de eerste fase niet geschikt voor de vaststelling van feiten en het hieraan verbinden van juridische kwalificaties zoals in een normale civiele procedure geschiedt. Dit volgt reeds uit art. 2:349a BW dat het verzoek met de meeste spoed moet worden behandeld. De gang van zaken in deze zaak illustreert de gevaren die dreigen wanneer een enquêteverzoek een aantal malen wordt aangehouden. De Ondernemingskamer kan immers bij het aanhouden van de beslissing over het al dan niet gelasten van een enquête de neiging krijgen zich als een soort onderzoeker te gaan gedragen. Zij komt immers tijdens het zich voortslepende geding steeds te weten. Ik deel de mening van Hermans die in zijn noot onder de beschikking schrijft:(21)
"Op basis van een (in verband met de spoedeisendheid in beginsel) summiere behandeling van een verzoek tot het gelasten van een enquête kan niet definitief worden vastgesteld of een gedraging van (een orgaan van) de rechtspersoon door de beugel kan. Het onderzoek dient er juist voor om de relevante feiten boven tafel te krijgen, waarna het aan de OK is om, desverzocht, in de derde fase van de enquêteprocedure die feiten vast te stellen en te kwalificeren. Daarop behoort de OK in de eerste fase van de enquêteprocedure niet vooruit te lopen. Bovendien, waarom is het nodig om nu al een definitief oordeel over een gedraging van (een orgaan van) de rechtspersoon te geven? Om een enquête te gelasten volstaat toch de constatering dat er gegronde redenen zijn om aan het beleid van de rechtspersoon te twijfelen?"

3.3.5 Ik acht het door de Ondernemingskamer in de eerste fase van de enquêteprocedure uitspreken van definitieve oordelen, gelet op de systematiek van het enquêterecht, onwenselijk(22). Maar heeft de Ondernemingskamer in de bestreden beschikking definitieve oordelen uitgesproken? In het onderhavige geval zou ik niet zozeer over definitieve, maar over stellige oordelen van de Ondernemingskamer willen spreken die m.i. niet definitief zijn. Hierbij neem ik in aanmerking dat de Ondernemingskamer haar oordelen uitspreekt in het kader van de gegronde redenen-fase van het enquêterecht. De Ondernemingskamer zal -zo neem ik aan- niet de bedoeling hebben gehad om definitieve oordelen uit te spreken. Wel is niet te ontkennen dat de Ondernemingkamer nogal stellig in haar oordelen is geweest. Ook het uitspreken van stellige oordelen in de eerste fase van het enquêterecht acht ik niet wenselijk. Niettemin is vernietiging van de beschikking van de Ondernemingskamer op de grond dat de Ondernemingskamer in de eerste fase van het enquêterecht stellige oordelen heeft uitgesproken niet aangewezen. De aan te stellen onderzoekers zijn immers gehouden om het beleid en de gang van zaken bij de te onderzoeken rechtspersoon onafhankelijk, vrij en naar eigen inzicht te onderzoeken. Uit het wettelijk systeem volgt m.i. dat zij tot eigen bevindingen dienen te komen over het beleid en de gang van zaken bij de te onderzoeken rechtspersoon. Het onderzoek is van de onderzoekers; de Ondernemingskamer heeft slechts de bevoegdheid de modaliteiten ervan, zoals het tijdvak waarover het onderzoek zich uitstrekt en de onderwerpen die in het onderzoek aan de orde dienen te komen aan te duiden. Kortom: onderzoekers zijn niet gebonden aan stellige inhoudelijke oordelen van de Ondernemingskamer. Daarbij is ook nog relevant dat de Ondernemingskamer haar oordeel over wanbeleid in beginsel dient te gronden op het rapport dat de onderzoekers opstellen (art. 2:355, lid 1 BW) en niet op haar stellige oordelen in de eerste fase. Als dat anders zou zijn, zou het onderzoek van een deel van zijn betekenis worden beroofd. Ook dat zou uiteraard onwenselijk zijn. De klachten die zich richten tegen de hierboven aangehaalde overwegingen falen. Ten overvloede merk ik nog op dat het door de Ondernemingskamer vellen van stellige oordelen in de eerste fase de betrokken beschikking in cassatie kwetsbaar maakt, omdat die stellige oordelen, zoals ieder stellig oordeel door de rechter, goed onderbouwd dienen te zijn. Dit geldt temeer wanneer aan die stellige oordelen een uitvoerig partijdebat ten grondslag ligt waarin uiteenlopende gezichtspunten naar voren komen.

3.3.6 Klacht I van de Stichting (onderdelen 2.1 - 2.6) bevat verschillende klachten die inhoudelijk overeenstemmen met Hoofdstuk 5 van het beroep van [A] De onderdelen 2.2 - 2.6 (onderdeel 2.1 bevat geen klacht) stemmen voor een groot deel overeen met de onderdelen 5.3, 5.4, 5.5 en 5.8 van het beroep van [A] en falen op de hierboven aangegeven gronden. Onderdeel 2.2 voegt aan onderdeel 5.5 van het beroep van [A] nog toe dat de Ondernemingskamer ook in rov. 3.14 een definitief oordeel heeft gegeven. Volgens het onderdeel verwijt de Ondernemingskamer de RvC kennelijk dat het niet tot een oplossing is gekomen en ASMI haar bezwaren tegen het aanstellen van een "zware" bestuurder naast [betrokkene 5] had moeten laten vallen. Volgens de Ondernemingskamer valt niet in te zien dat dit punt zwaarder zou moeten wegen dan het bereiken van een alomvattende schikking. Ook deze overweging kan slechts worden begrepen als een definitief oordeel en getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

3.3.7 Onderdeel 2.5 en 2.6 voeren aan dat de eerste fase van de enquêteprocedure "met de meeste spoed" moet worden behandeld. Dit zal veelal in de weg staan aan een al te diepgaand onderzoek in deze fase. Het is onwenselijk, als de onderzoekers in de weg worden gezeten door op voorhand definitieve oordelen van de Ondernemingskamer. Het is dan ook in overeenstemming met een goede procesorde indien de Ondernemingskamer pas na de neerlegging van het verslag en uitsluitend indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken, op verzoek oordeelt of van wanbeleid sprake is. Hiermee moeten gelijk worden gesteld de definitieve oordelen van de Ondernemingskamer, i.h. bijzonder ten aanzien van de RvC.

3.3.8 Uit het vorenstaande volgt dat ook deze klachten vergeefs worden voorgedragen.

Een defensieve en gesloten opstelling
3.4.1 Hoofdstuk 6 van het beroep van [A] stelt dat geen gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid en bestaat uit de paragrafen A t/m E. Paragraaf B (onderdelen 6.5 - 6.47; paragraaf A bevat geen klachten) betreft het oordeel van de Ondernemingskamer dat ASMI zich defensief en gesloten jegens Hermes c.s. heeft opgesteld. Onderdeel 6.5 bevat slechts een inleiding; onderdeel 6.6 bevat een algemene klacht die in het vervolg wordt uitgewerkt. De onderdelen 6.6 - 6.25 en 6.27 richten zich tegen de eerste zin van rov. 3.11 en bestrijden deze met twee rechtsklachten (onderdelen 6.7 en 6.8) en verschillende motiveringsklachten (onderdelen 6.9 - 6.25 en 6.27).

3.4.2 Onderdeel 6.7 en 6.8 betogen dat de Ondernemingskamer miskent (i) dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap, (ii) dat de RvC daarop toezicht houdt en (iii) dat de AVA haar opvattingen terzake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten (ABN AMRO).(23) Dat de strategie primair wordt bepaald binnen de besloten kring van bestuur en commissarissen, is de geëigende gang van zaken, zo voegt onderdeel 6.7 hieraan toe. Behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen is het bestuur niet verplicht de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is.

3.4.3 Alvorens in te gaan op de in Nederland heersende opvattingen schets ik de opvattingen hierover in enkele ons omringende landen. In de Engelse corporate governance code, de Combined Code(24) wordt het belang van dialoog tussen de vennootschap en haar aandeelhouders benadrukt. Op grond van principle D.1 ligt hier een verantwoordelijkheid voor de board as a whole. In best practice-bepalingen wordt hierover bepaald:
"D.1.1. The chairman should ensure that the views of shareholders are communicated to the board as a whole. The chairman should discuss governance and strategy with major shareholders. Non-executive directors should be offered the opportunity to attend meetings with major shareholders and should expect to attend them if requested by major shareholders. The senior independent director should attend sufficient meetings with a range of major shareholders to listen to their views in order to help develop a balanced understanding of the issues and concerns of major shareholders.
D.1.2. The board should state in the annual report the steps they have taken to ensure that the members of the board, and in particular the non-executive directors, develop an understanding of the views of major shareholders about their company, for example through direct face-to-face contact, analysts' or brokers' briefings and surveys of shareholder opinion."

3.4.3 Principle A.1 bepaalt dat de "board is collectively responsible for the success of the company." Op grond van de bijbehorende best practice-bepaling, "non-executive directors should constructively challenge and help develop proposals on strategy." De Combined Code bepaalt niet dat aandeelhouders rechtstreeks betrokken dienen te zijn bij het bepalen van de strategie.

3.4.4. In een "Review of the Combined Code" van december 2009(25) wordt voorgesteld om de Combined Code in enkele opzichten aan te passen. Hierin wordt onder andere voorgesteld dat "the directors should include in the annual report an explanation of the basis on which the company generates revenues and makes a profit from its operations (the business model) and its overall financial strategy."(26) Voorts wordt een bestaande supporting principle zodanig aangepast dat "the chairman should ensure that all directors understand their major shareholders' issues and concerns."(27)

3.4.5 Uit de Deutscher Corporate Governance Kodex,(28) aangepast in juli 2009, blijkt een duidelijk primaat voor Vorstand en Aufsichtsrat bij de vaststelling van de strategie. Het bestuur richt zich op duurzame waardecreatie, heeft daarbij een eigen verantwoordelijkheid en neemt de belangen van alle stakeholders in aanmerking, zo bepaalt art. 4.1.1:
"Der Vorstand leitet das Unternehmen mit dem Ziel nachhaltiger Wertschöpfung in eigener Verantwortung und im Unternehmensinteresse, also unter Berücksichtigung der Belange der Aktionäre, seiner Arbeitnehmer und der sonstigen dem Unternehmen verbundenen Gruppen (Stakeholder)."
Op grond van de Kodex moet de Vorstand voorstellen tot wijziging van de strategie aan de Aufsichtsrat voorleggen:
"3.2 Der Vorstand stimmt die strategische Ausrichtung des Unternehmens mit dem Aufsichtsrat ab und erörtert mit ihm in regelmäßigen Abständen den Stand der Strategieumsetzung.
3.3 Für Geschäfte von grundlegender Bedeutung legen die Satzung oder der Aufsichtsrat Zustimmungsvorbehalte zugunsten des Aufsichtsrats fest. Hierzu gehören Entscheidungen oder Maßnahmen, die die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern."
"5.2 (...)Der Aufsichtsratsvorsitzende soll mit dem Vorstand, insbesondere mit dem Vorsitzenden bzw. Sprecher des Vorstands, regelmäßig Kontakt halten und mit ihm die Strategie, die Geschäftsentwicklung und das Risikomanagement des Unternehmens beraten."
In het Holzmüller-arrest, zoals uitgewerkt in het Gelatine-arrest, heeft het Bundesgerichtshof bepaald dat bijzondere bestuursbesluiten zijn onderworpen aan de goedkeuring van de AVA.(29) Het betreft besluiten met een zwaarte die doet denken aan art. 2:107a BW. Het initiatief moet echter steeds van de Vorstand komen.

3.4.6 In de OESO Principles of Corporate Governance wordt het bepalen van de strategie tot één van de key functions van de board gerekend.(30)

3.4.7 Ook in Frankrijk ligt het primaat bij het vaststellen van de strategie bij de raad van bestuur (conseil d'administration), zo blijkt uit de Code de Gouvernement d'Entreprise des Sociétés Cotées (december 2008):(31)
"1.2. En exerçant ses prérogatives légales, le conseil d'administration remplit les principales missions suivantes: il définit la stratégie de l'entreprise, désigne les dirigeants mandataires sociaux chargés de gérer l'entreprise dans le cadre de cette stratégie et choisit le mode d'organisation (dissociation des fonctions de président et de directeur général ou unicité de ces fonctions), contrôle la gestion et veille à la qualité de l'information fournie aux actionnaires ainsi qu'aux marchés, à travers les comptes ou à l'occasion d'opérations importantes."
"4. Le conseil d'administration doit examiner et décider les opérations d'importance véritablement stratégique (...)."

3.4.8 Uit bovenstaande tour d'horizon kan worden afgeleid dat de betrokkenheid van aandeelhouders bij de strategie in het Verenigd Koninkrijk groter is dan in Duitsland en Frankrijk. Het bestuur van een Engelse beursvennootschap moet in dialoog treden met grootaandeelhouders over de strategie, het behoort de opvattingen van aandeelhouders hieromtrent serieus te nemen en het dient in toenemende mate openheid betrachten over de strategie van de vennootschap. Ook in het Verenigd Koninkrijk geldt echter als uitgangspunt dat het bestuur zelfstandig de strategie bepaalt en hierin een eigen verantwoordelijkheid heeft. In Duitsland en Frankrijk wordt, nog meer dan in het Verenigd Koninkrijk, het primaat van het bestuur benadrukt.

3.4.9 Voor wat betreft de verdeling van bevoegdheden tussen de verschillende organen met betrekking tot de strategie is de ABN AMRO-beschikking het uitgangspunt. Daarin heeft de Hoge Raad overwogen:
"(i) dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap,
(ii) dat de raad van commissarissen daarop toezicht houdt en
(iii) dat de algemene vergadering van aandeelhouders haar opvattingen terzake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten.
In het algemeen betekent dit laatste dat het bestuur van een vennootschap aan de algemene vergadering van aandeelhouders verantwoording heeft af te leggen van zijn beleid maar dat het, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is."

3.4.10 In de preambule, nr. 9 van de Corporate Governance Code (2008) (hierna: Code 2008) wordt gesteld dat het de taak van het bestuur is tot een belangenafweging te komen met betrekking tot de strategie.(32) Principe II.1 Code 2008 bevestigt eveneens dat het bestuur verantwoordelijk is voor de strategie met het bijbehorende risicoprofiel. Het verband tussen strategie en het bijbehorende risicoprofiel werd onder de Corporate Governance Code 2003 (hierna: Code 2003) nog niet gelegd. Mevrouw Strik wijst er erop dat uit het Nalevingsrapport 2007 van de Monitoring Commissie Corporate Governance kan worden afgeleid dat ook voordien de vaststelling van het risicoprofiel bij de strategie behoorde.(33) Volgens haar was vóór de Code 2008 best practice dat de keuze van het risicoprofiel deel uitmaakte van de strategie. Ik acht dit niet zonder betekenis, omdat bestuurders van beursvennootschappen (en, in afgeleide zin: commissarissen), anders dan aandeelhouders, in bepaalde gevallen ook kunnen worden aangesproken voor risicobeheersingsfouten.(34) Een door de aandeelhouders afgedwongen strategiewijziging, bijvoorbeeld het afstoten van een bedrijfsonderdeel, kan belangrijke gevolgen hebben voor het risicoprofiel van de onderneming.(35)

3.4.11 Op grond van Best Practice II.1.2 Code 2003 en 2008 legt het bestuur ter goedkeuring voor aan de RvC o.a. de strategie die moet leiden tot het realiseren van de doelstellingen, alsmede de randvoorwaarden die bij de strategie worden gehanteerd, bijvoorbeeld ten aanzien van de financiële ratio's. Het toezicht van de RvC is onder andere gericht op de strategie en de risico's verbonden aan de ondernemingsactiviteiten (Best Practice III.1.6 Code 2003 en 2008).

3.4.12 De Code 2008 bepaalt dat uit de maatstaven van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat aandeelhouders bereid zijn met de vennootschap en medeaandeelhouders de dialoog aan te gaan (tweede principe onder IV.4 Code 2008). In de aanbevelingen aan de wetgever, nr. 45 wordt hierover opgemerkt dat aandeelhouders uiteraard, wanneer die dialoog geen resultaat oplevert, met gebruik van de hen ter beschikking staande wettelijke rechten (agenderingsrecht, recht om bijzondere aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen) hun eventuele eigen opvattingen over de strategie nader tot uitdrukking kunnen brengen. De toelichting bij het wetsvoorstel n.a.v. van het rapport van de Commissie Frijns(36) vermeldt over de verdeling van bevoegdheden en verantwoordelijkheden van bestuur en aandeelhouders:
"Zoals wordt opgemerkt in de Code is het bestuur verantwoordelijk voor de strategie. Commissarissen dienen hier op toe te zien. Aandeelhouders kunnen opvattingen over de strategie met gebruikmaking van hun rechten naar voren brengen onder meer op de algemene vergadering. Zij zijn, anders dan het bestuur en commissarissen, niet gebonden aan het brede richtsnoer van het belang van de vennootschap, maar mogen in beginsel hun eigen (rendements)belang nastreven. Wel dienen zij zich te houden aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De maatstaven van redelijkheid en billijkheid vergen, zoals in de preambule van de Code wordt opgemerkt, dat naarmate een aandeelhouder een groter belang in de vennootschap houdt, zijn verantwoordelijkheid jegens de vennootschap, minderheidsaandeelhouders en andere bij de vennootschap betrokkenen groter is.
De afgelopen periode heeft gevallen aan het licht gebracht van ondernemingen waarin een strategie werd gehanteerd die gericht was op het maken van (koers)winst op de korte termijn en risicovolle financieringsstructuren. Niet zelden drongen aandeelhouders aan op een dergelijke focus. Het kabinet vindt het belangrijk dat er een tegenwicht te wordt geboden aan de korte termijn gerichtheid van sommige aandeelhouders én bestuurders."(37) (...)
"[De regering stelt vast] dat sinds de totstandkoming van de Code in 2003 aandeelhouders zich actiever hebben opgesteld en meer gebruik hebben gemaakt van de hen toekomende rechten. Dat is op zichzelf vanuit het oogpunt van checks en balances een wenselijke ontwikkeling. Aandeelhouders kunnen opvattingen over de strategie met gebruikmaking van hun rechten naar voren brengen onder meer op de algemene vergadering. In enkele gevallen hebben zich echter (langdurige) conflicten voorgedaan tussen aandeelhouders en de vennootschap over de strategie. Dit "aandeelhoudersactivisme" heeft tot de nodige onrust geleid bij de betrokken vennootschappen en in de maatschappij."(38)
Indien het wetsvoorstel ongewijzigd zou worden aangenomen, zal eenieder die de beschikking verkrijgt over ten minste 3% van het kapitaal of tenminste 3% van de stemmen in de AVA kan uitoefenen op grond van een nieuw art. 5:43a Wft verplicht zijn te melden of hij bezwaar heeft tegen de op de website van de vennootschap vermelde strategie. In de toelichting wordt hierover opgemerkt:
"Het bestuur van een uitgevende instelling heeft er baat bij om te weten, zelfs voordat een aandeelhouder daadwerkelijk invloed kan of gaat uitoefenen, of de aandeelhouder de strategie onderschrijft dan wel of hij, door gebruik te maken van zijn aandeelhoudersrechten, hierin wijzigingen wil aanbrengen. Aangezien ook de intenties van de overige aandeelhouders zichtbaar worden, wordt het inzichtelijk of deze aandeelhouder alleen staat in zijn bezwaar tegen de strategie of dat ook andere aandeelhouders bezwaar hebben tegen de strategie. Hoewel deze melding op het eerste gezicht niet het gedetailleerde inzicht verschaft dat het bestuur zou willen, zal het bestuur naar aanleiding van deze melding zich tot de desbetreffende aandeelhouders kunnen wenden om meer informatie op te vragen. Bovendien zal een uitgevende instelling naarmate zij gedetailleerder op haar website vermeldt wat haar strategie behelst ook meer inzicht krijgen in de intenties van aandeelhouders. Indien een aandeelhouder aan een verzoek om meer informatie gehoor geeft, stelt dit het bestuur in staat om tijdig een constructieve dialoog aan te gaan met actieve aandeelhouders, zodat het al in een vroeg stadium geconfronteerd wordt met eventuele aanwezige verschillen in zienswijze over de te voeren strategie met één of meerdere grote aandeelhouders. Een melding van intenties komt aldus een constructieve dialoog tussen het bestuur van de uitgevende instelling en de aandeelhouder juist ten goede."(39)
Dit voorstel is kritisch begroet door Eumedion, het corporate governance forum van binnenlandse en buitenlandse institutionele beleggers in Nederlandse fondsen.(40) Volgens Eumedion bepalen aandeelhouders niet de strategie van de vennootschap en kunnen zij hierover slechts een afgewogen oordeel vellen als de vennootschap volledig transparant is over haar strategie. Eumedion parafraseert de hierboven aangehaalde overweging uit ABN AMRO over de bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende organen en schrijft vervolgens:
"Het van aandeelhouders vragen van formele toestemming met dan wel afwijzing van de strategie van de vennootschap, zoals beoogd met het wetsvoorstel, sluit niet aan bij deze bevoegdheidsverdeling. Aandeelhouders gaan, zoals hiervoor is beschreven, niet over de strategie. (...) Indien gelijk met de melding van de aandeelhouders ook het inzicht in de strategie kan worden verhoogd, krijgt dit onderdeel uit het wetsvoorstel wellicht meerwaarde. Aandeelhouders kunnen ook enkel een gefundeerd oordeel over de strategie vellen indien de vennootschap op detailniveau aangeeft wat de strategie is - uitgedrukt in omzetdoelen, margedoelstellingen, productmix, deelmarkten en -segmenten, de daarvoor benodigde financiering en dit alles - waar mogelijk - voorzien van concrete tijdslijnen. (...)"
Uit het rapport 2009 van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code blijkt dat in de praktijk niet altijd duidelijkheid bestaat over de bevoegdheidsverdeling van de verschillende vennootschapsorganen ten aanzien van de strategie:(41)
"De preambule van de Code 2008 bepaalt: het is de taak van het bestuur tot een belangenafweging te komen met betrekking tot de strategie. De raad van commissarissen houdt hierop toezicht. Beide organen leggen over hun taakvervulling verantwoording af aan de algemene vergadering. Anders dan het bestuur en de raad van commissarissen, zijn de overige betrokkenen bij de vennootschap in beginsel niet gebonden aan het richtsnoer van het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Zo geldt voor aandeelhouders dat ze bij hun handelen in beginsel hun eigen belangen mogen nastreven, binnen het kader van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Hoe groter het belang is dat een aandeelhouder in de vennootschap houdt, hoe groter zijn verantwoordelijkheid is jegens de vennootschap, minderheidsaandeelhouders en andere bij de vennootschap betrokkenen. Bovengenoemde uitgangspunten kunnen spanning met zich meebrengen tussen enerzijds het bestuur en de raad van commissarissen, die het belang van de vennootschap behoren te dienen en daarover verantwoording afleggen aan de algemene vergadering, en anderzijds aandeelhouders, die in principe hun eigen belangen mogen nastreven. Op welke wijze met deze spanning moet worden omgegaan kan van geval tot geval verschillen. De Code bevat algemene gedragsregels teneinde de processen tussen bestuur, raad van commissarissen en (algemene vergadering van) aandeelhouders zorgvuldig te laten verlopen en een juiste belangenafweging door het bestuur en de raad van commissarissen mogelijk te maken. Goede onderlinge verhoudingen tussen de verschillende belanghebbenden zijn daarbij van grote waarde, in het bijzonder door het voeren van een continue en constructieve dialoog. In de Code 2008 is getracht aan deze spanning tegemoet te komen door de responstijd in te voeren (best practice bepalingen II.1.9 en IV.4.4). De Monitoring Commissie zal in de komende periode monitoren in hoeverre de in de preambule gesignaleerde spanning zich in de praktijk voordoet, en welke rol de responstijd daarbij speelt."
Naar mijn gevoelen is de onzekerheid hoe in de praktijk met het door de Monitoring Commissie Corporate Governance geconstateerde spanningsveld moet worden omgegaan niet zozeer te wijten aan de overwegingen van de Hoge Raad in ABN AMRO met betrekking tot de bevoegdheidsverdeling tussen de organen t.a.v. de strategie. Het spanningsveld lijkt eerder het gevolg van de toegenomen assertiviteit van sommige aandeelhouders die de facto (mede-)zeggenschap eisen over de strategie en die strategiewijzigingen pogen af te dwingen, alsmede van de onzekerheid over deze toegenomen assertiviteit bij bestuurders en commissarissen. Uit de Code 2008 blijkt dat een continue en constructieve dialoog tussen aandeelhouders en bestuur positief moet worden gewaardeerd. Dat geldt m.i. in het bijzonder voor een dialoog met lange termijnaandeelhouders. Invloed ex ante kan tijdens de AVA worden uitgeoefend doordat aandeelhouders hun mening daar uiten, al dan niet nadat zij het betreffende onderwerp zelf op de agenda hebben gezet. Bestuur en RvC zijn gehouden om de opvattingen van aandeelhouders, in het bijzonder indien deze een meerderheid van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, serieus te nemen bij het vaststellen of (her)overwegen van de strategie. Bestuur en RvC zijn aan dergelijke meningsuitingen echter niet gebonden, nu zij zich bij de uitoefening van hun taken moeten richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Deze verplichting zich te richten naar het vennootschappelijk belang vereist een aanzienlijke mate van beleidsvrijheid voor bestuurders en commissarissen. Deze benadering houdt grofweg het midden tussen enerzijds de Duitse en Franse opvattingen, en anderzijds die in Engeland. Meer dan in Duitsland en Frankrijk wordt in Nederland het belang van een goede dialoog benadrukt; meer dan in Engeland staat de eigen positie en verantwoordelijkheid van het bestuur bij het bepalen van de strategie op de voorgrond.

3.4.13 Tot slot sta ik nog kort stil bij de ratio van de beleidsvrijheid van het bestuur bij het bepalen van de strategie, afgezien van de verplichting van bestuur en RvC om het belang van de vennootschap in het oog te houden en niet slechts het aandeelhoudersbelang. Deze ratio vloeit ten eerste voort uit de informatievoorsprong van bestuurders ten opzichte van aandeelhouders met betrekking tot de vennootschap, haar onderneming en de markt waarin deze opereert. Bestuurders kunnen, meer dan aandeelhouders, niet alleen het externe (financieel-economisch) perspectief in hun strategie betrekken, maar ook de interne verhoudingen binnen de onderneming op waarde schatten. In het algemeen kunnen bestuur en RvC daarom een meer weloverwogen keuze maken ten aanzien van de strategie. Ten tweede meen ik met Boot dat voldoende speelruimte ('mandaat') van bestuurders ten opzichte van aandeelhouders ook belangrijk is om op lange termijn waarde te kunnen creëren. Boot, die schrijft vanuit een financieel-economisch perspectief, betoogt:(42)
"Heeft [het bestuur] geen mandaat, dan is het maar de vraag of een onderneming ooit innovatieve en meer op de lange termijn georiënteerde beslissingen kan nemen. Juist dit soort beslissingen zijn mogelijk onderhevig aan grotere meningsverschillen en verschillen in visies. (...)
Als er wordt gestuurd op een continue overeenstemming ('alignment') met aandeelhouders, met [te allen tijde] de mogelijkheid voor aandeelhouders om terstond in te grijpen, dan is het, zeker in het geval van steeds wisselende aandeelhouders, voor een beursgenoteerde onderneming nagenoeg onmogelijk om vast te houden aan een bepaalde innovatieve strategie. [...] De onderneming zou dan wel eens de voorkeur kunnen geven aan meer voorspelbare, minder innovatieve en vaak ook meer op de korte termijn georiënteerde acties. Dit soort acties leidt minder snel tot meningsverschillen en afstemmingsproblemen. Maar waardecreatie lijkt hier uiteindelijk niet mee gediend.
Meer innovatieve, en dus meer ondernemende, keuzes vereisen enige speelruimte voor het management. Een beleid dat zich uitsluitend oriënteert op consensus is vaak niet ondernemend of innovatief. Dergelijke voor de hand liggende keuzes zijn immers niet uniek in de markt, en dus naar alle waarschijnlijkheid onderhevig aan grote concurrentie, met dito lage toegevoegde waarde. Dit betekent dat het management van ondernemingen voldoende speelruimte moet hebben, dus een mandaat, om tot meer ondernemende keuzes te komen."

3.4.14 Tegen deze achtergrond meen ik dat de onderdelen 6.7 en 6.8 terecht worden voorgesteld. Rov. 3.11, dat voortbouwt op rov. 3.5 - 3.10 getuigt van een onjuiste opvatting omtrent de verdeling van taken en bevoegdheden bij de vaststelling van de strategie. ASMI heeft gedaan wat er van haar mocht worden verwacht: de bevoegdheid om over de strategie te beslissen berust bij bestuur en raad van commissarissen. Uit de verdere gang van zaken blijkt dat het bestuur in overleg is getreden met belangrijke aandeelhouders in ASMI. Ik vind het niet begrijpelijk dat de Ondernemingskamer in rov. 3.11 overweegt dat ASMI zich gesloten heeft opgesteld jegens haar externe aandeelhouders, nu de Ondernemingskamer zelf in rov. 3.7 van haar bestreden beschikking bij voorbeeld ook vaststelt dat [betrokkene 5] als CEO in april 2008 een roadmap heeft gepresenteerd waarin -zo geeft de Ondernemingskamer aan- een groot deel van de plannen en maatregelen waren opgenomen welke door Hermes c.s. en het Team waren voorgesteld. Dat wijst niet op een gesloten opstelling. Daarbij wijs ik ook op de gemotiveerde uiteenzetting van het door bestuur en raad van commissarissen van ASMI gevoerde strategische beleid met de front-end activiteiten, zoals die zijn weergegeven onder rov. 2.23, rov. 2.24 en de tweede helft van rov. 2.50 van de bestreden beschikking.

3.4.15 In de volgende onderdelen worden verschillende zinsneden uit de eerste volzin van rov. 3.11 met motiveringsklachten bestreden. De onderdelen 6.9 - 6.11 klagen over het oordeel dat ASMI haar problemen op het (ondernemings)strategische vlak steeds naar voren heeft geschoven, althans steeds heeft gepoogd binnen de besloten kring van de eigen functionarissen af te wikkelen.

... een beursvennootschap die haar problemen...
3.4.16 Volgens onderdeel 6.10 kan uit rov. 3.5 - 3.10 weliswaar worden afgeleid dat een meningsverschil bestond over de strategie, maar niet dat er gesproken kan worden van (objectieve) problemen op het strategisch vlak. Het andersluidende oordeel is onvoldoende gemotiveerd, zo stelt het onderdeel.

3.4.17 Volgens de Ondernemingskamer was er bij ASMI sprake van problemen op (ondernemings)strategisch vlak. De Ondernemingskamer doelt hiermee onmiskenbaar op het feit dat de front-end gedurende lange tijd is ondersteund met winsten die werden behaald in de back-end en op de voorstellen van Hermes c.s. om de front-end af te splitsen en dat onenigheid bestond over de wijze hoe hiermee moest worden omgegaan. Van algemene bekendheid is het feit dat kruissubsidies of interne kapitaalmarkten dikwijls door de aandelenmarkt worden afgestraft met een lagere beurskoers, de zogenaamde conglomerate discount. Met ASMI is dit ook het geval. Dikwijls wijst een discount op inefficiënties binnen de onderneming, maar uit recent onderzoek blijkt dat dit niet altijd het geval behoeft te zijn, aldus Boot:
"Een kernbegrip bij veel corporate finance-consultants over de mogelijke onderprestaties van ondernemingen is het begrip 'conglomerate discount'. Hierbij is de onderneming als geïntegreerd geheel minder waard dan de som der delen. Empirisch onderzoek leek tot voor kort eenduidig te wijzen op het bestaan van een dergelijke discount. (...)
Over de discounts zelf bestaat weinig controverse. Die zijn er vaak. Wat inmiddels wel controversieel is, is of het bestaan van een discount duidt op inefficiënties die zijn veroorzaakt door de diversificatie - het conglomeraat dus. Hoe plausibel het ook mag klinken (er is toch een discount?), een veel scherpere analyse is nodig om tot een dergelijke conclusie te komen. (...)
Er zijn [verschillende] redenen waarom het bestaan van discounts niet op inefficiëntie hoeft te duiden die ook maar iets te maken hebben met het functioneren van de onderneming zelf. Een eerste reden is dat de financiële markt alleen maar een hele enge scope van ondernemingen 'leuk' vindt, en dus hoe dan ook de onderneming afstraft met een lage aandelenkoers. (...) De markt lijkt focus buitengewoon belangrijk te vinden. Maar deze reden is ietwat tautologisch. De vraag is waarom de markt dat zo nodig moet vinden. De andere redenen zijn informatiever.
De tweede reden is dat het concept discount een verkeerde maatstaf is. Dit kan als volgt worden ingezien. Als onderneming kan ik door het bestaan van een interne kapitaalmarkt (door de bredere scope) meer investeren, tenminste als er enige frictie is in het extern verkrijgen van fondsen. Laten we aannemen dat er optimaal wordt geïnvesteerd; dus er is geen verspilling of disciplineringsprobleem. Aangezien de meeste investeringen afnemende meeropbrengsten hebben, maak ik per geïnvesteerde euro gemiddeld een lager rendement (dit lijkt op de discount). Maar als geheel ga ik erop vooruit zolang ik zorg dat de laatste euro die ik investeer nog steeds bijdraagt aan een hogere netto contante waarde van de gehele investering.
De fout met de discount is dat het gemeten wordt met een breuk, namelijk het rendement per euro geïnvesteerd kapitaal. Op een kleine investering kun je mogelijk een heel hoog rendement maken, maar een lager rendement op een veel grotere investering kan toch beter zijn. Dus er is een conceptueel probleem."(43)
"Een belangrijke conclusie (...) is dat dataproblemen het moeilijk maken om overtuigende conclusies te trekken. Het eerdere 'overweldigende' empirische bewijs voor inefficiënties van de allocatie van kapitaal in gediversificeerde ondernemingen was te extreem. Een goed georganiseerd intern kapitaalallocatieproces kan leiden tot waardecreatie. In ieder geval een deel van de ondernemingen kan hierin slagen.
Gegeven de verre van frictieloze toegang tot extern vermogen, is het dus zeer wel mogelijk een netto voordeel te creëren uit interne kapitaalmarkten. Tegelijkertijd mag de geweldige complexiteit die ontstaat door een bredere scope van de onderneming nooit worden onderschat. Ongetwijfeld slagen veel ondernemingen er niet in om dit goed te managen, en grote inefficiënties zijn dan te verwachten.
Waar wel een duidelijker empirisch houvast voor is, is het belang van gerelateerde diversificatie."(44)
"[H]et optimaal gebruiken en tot ontwikkeling laten komen van intangible assets [kan] een belangrijke reden (...) zijn voor een relatief brede scope van de onderneming. Neem bijvoorbeeld de kennis die een organisatie genereert, toch ook een intangible asset. Het gebruik van de kennis, en daarmee de toegevoegde waarde ervan voor de organisatie, is veelal groter als er meerdere activiteiten zijn die baat zouden kunnen hebben bij deze kennis. Een zeer extreem voorbeeld is meer fundamentele R&D [research & development - LT]. Als het werkelijk fundamentele R&D is die tot resultaten leidt die zonder dit van tevoren goed te kunnen inschatten een breed gebied kunnen bestrijken, dan maakt een hele nauwe focus van een onderneming het erg onwaarschijnlijk dat de onderneming iets aan die kennis heeft. Aangezien het moeilijk is kennis te verkopen tegen de volledige commerciële waarde betekent dit dat een dergelijke organisatie meer fundamentele R&D zal ontmoedigen."
Uit dit lange citaat kan worden afgeleid dat volgens de huidige stand van de economische wetenschap een discount, die blijkens rov. 3.5 ook in het geval van ASMI bestaat, een aanwijzing kan vormen voor inefficiënties, maar dat dit niet altijd het geval behoeft te zijn. Het enkele bestaan van een discount is daarom in beginsel onvoldoende grond voor het oordeel dat sprake is van problemen op het (ondernemings)strategische vlak. De Ondernemingskamer voegt in rov. 3.5 hieraan toe dat "de markt" als gevolg van de vroegere kruissubsidie aan de front-end een negatieve waarde toekent, maar overweegt vervolgens dat de front-end volgens ASMI inmiddels als financieel onafhankelijk kan worden beschouwd en dat in ieder geval in de komende drie jaren (na november 2006) het dividend van ASMTP niet meer in de front-end zal worden geïnvesteerd (rov. 3.6). Voorts heeft ASMI in de AVA van mei 2008 aangekondigd dat zij in mei 2010 een voorstel zal doen om haar structuur te wijzigen indien de (afgeleide) beurswaarde van de front-end dan niet ten minste gelijk zal zijn aan de waarde van de omzet (rov. 3.8).

3.4.18 Gelet op deze overwegingen in rov. 3.6 en 3.8 en in aanmerking nemend de beleidsvrijheid van het bestuur ter zake van de strategie acht ik het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende gemotiveerd.

...steeds naar voren heeft geschoven...
3.4.19 Dit oordeel is onvoldoende gemotiveerd, zo stelt onderdeel 6.11, omdat uit rov. 3.5 - 3.10 juist naar voren komt dat Hermes c.s. eerst sinds medio december 2005 hebben aangedrongen op een andere strategie en dat het bestuur en RvC in een dialoog zijn terecht gekomen over de strategie, waarover pp. uiteindelijk geen overeenstemming hebben kunnen bereiken.

3.4.20 Nu onvoldoende is gemotiveerd dat sprake was van problemen op het (ondernemings)strategische vlak, is eveneens onvoldoende gemotiveerd dat bestuur/RvC deze problemen steeds naar voren hebben geschoven.

... althans steeds heeft gepoogd binnen de besloten kring van de eigen functionarissen en grootaandeelhouder af te wikkelen ...
3.4.21 Volgens onderdeel 6.9 is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd, en wel om dezelfde redenen als onderdeel 6.11. Ook deze overweging sneeft in het licht van het voorgaande.

3.4.22 De onderdelen 6.12 - 6.38 klagen over het oordeel dat ASMI zich jegens haar overige aandeelhouders, met behulp van haar gedateerde governance, defensief en gesloten heeft opgesteld.

... met behulp van haar gedateerde governance ...
3.4.23 De onderdelen 6.13 - 6.25 hebben betrekking op het oordeel dat sprake is van een gedateerde corporate governance. De onderdelen 6.14 - 6.19 bevatten geen klachten, maar halen de passages aan waarop de Ondernemingskamer dit oordeel heeft gebaseerd (rov. 2.16, 2.17, 2.21, 3.8 en 3.31). Volgens onderdeel 6.20 miskent de Ondernemingskamer dat de vormgeving van de corporate governance maatwerk is en mag afwijken van de Code 2003. Afwijkingen van individuele bepalingen kunnen gerechtvaardigd zijn (Principe IV.4, laatste volzin). De door de aandeelhouders goedgekeurde corporate governance heeft te gelden als corporate governance die voldoet aan de Code 2003 (preambule onder 7). ASMI heeft gesteld dat de betekenis van de Code 2003 voor de corporate governance van ASMI in 2004 met de aandeelhouders is besproken en dat de aandeelhouders geen kritiek op de afwijking van best practice IV.1.1 hebben gehad. In de AVA van 2005 is hierop evenmin kritiek geuit. Alleen in de AVA van 2006 is dit onderwerp aan de orde geweest; in 2007 weer niet.(45) De enige afwijking betreft de quorumeis bij ontslag (50% bij ASMI; 33 1/3% volgens de Code), welke quorumeis ook geldt in een volgende vergadering. ASMI heeft gesteld dat, gelet op het lange termijn karakter van haar activiteiten, continuïteit in strategie en bestuur essentieel zijn en dat dit quorum- en meerderheidsvereisten met zich brengt om niet afhankelijk te zijn van een relatief toevallige meerderheid ter vergadering.(46) Aan deze afwijking van de Code zal bovendien bij gelegenheid van de AVA van mei 2010 een einde komen. In het licht van het vorenstaande, en gelet op de stellingen van [A], is het oordeel dat ASMI een gedateerde corporate governance heeft onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, zo stellen de onderdelen.

3.4.24 Bij de beoordeling van deze klachten neem ik tot uitgangspunt dat iedere vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten. Dit beginsel vindt niet alleen in Nederland brede erkenning, uit empirisch onderzoek blijkt dat dit beginsel in heel Europa diepe wortels heeft.(47) Dit gegeven noopt terughoudendheid voor de rechter die oordeelt over de corporate governance die overeenstemt met de wet.

3.4.25 Voor deze terughoudendheid is wellicht minder aanleiding indien een beursvennootschap de Code ten onrechte niet zou toepassen. De vraag of een vennootschap de Code toepast moet evenwel worden onderscheiden van de vraag of zij afwijkt van de Code, zo blijkt uit de toelichting op het besluit waarin de Code 2003 is aangewezen als gedragscode bedoeld in art. 2:391 lid 4 BW:(48)
"Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen toepassen van de code, naleven van de codebepalingen (principes en best practices) en geven van uitleg. Toepassen van de code is ruimer dan naleven en omvat naast het opvolgen van de bepalingen ook uitleg over het gebruik van een andere regel of het niet naleven van een bepaald beginsel danwel best practice bepaling, bijvoorbeeld om te voldoen aan de voorschriften van een buitenlandse beur of omdat men de eigen benadering verkiest boven de praktijk als uitgewerkt in de code."
De Code 2003 zelf meldt hierover in best practice-bepaling I.1 en I.2:
"I.1. De hoofdlijnen van de corporate governance structuur van de vennootschap worden elk jaar, mede aan de hand van de principes die in deze code zijn genoemd, in een apart hoofdstuk in het jaarverslag uiteengezet. In dat hoofdstuk geeft de vennootschap uitdrukkelijk aan in hoeverre zij de in deze corporate governance code opgenomen best practice bepalingen opvolgt en zo niet, waarom en in hoeverre zij daarvan afwijkt.
I.2. Elke substantiële verandering in de corporate governance structuur van de vennootschap en in de naleving van de code wordt onder een apart agendapunt ter bespreking aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorgelegd."
Indien een vennootschap de Code toepast, past de rechter terughoudendheid bij zijn oordeel. Nu de Ondernemingskamer niet heeft vastgesteld dat best practice-bepalingen I.1 en I.2 niet zijn nageleefd, meen ik dat zij getuigt van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat ASMI een gedateerde governance heeft. Onderdeel 6.20 wordt daarom terecht voorgedragen.

3.4.26 De onderdelen 6.21 - 6.25 klagen dat de Ondernemingskamer enkele stellingen van ASMI onvoldoende kenbaar in haar oordeel heeft betrokken. Het betreft de stelling dat de betekenis van de Code 2003 in de AVA van 2004 is besproken en dat de aandeelhouders hierop geen kritiek hebben gehad, dat in 2005 evenmin kritiek is geuit. Alleen in de AVA van 2006 is dit onderwerp aan de orde geweest. De enige afwijking betreft op dit moment de quorumeis voor ontslag van bestuurders en commissarissen, welke eis ook geldt in een volgende vergadering. Deze quorumeis zou, gelet op het lange termijn karakter van haar activiteiten en het belang van continuïteit in strategie en bestuur essentieel zijn om niet afhankelijk te zijn van een toevallige meerderheid ter vergadering. Bovendien zal aan deze afwijking binnen afzienbare termijn een einde komen. Het verwijt van een gedateerde governance is in dit licht bezien onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

3.4.27 De Ondernemingskamer heeft bovenstaande stellingen blijkens rov. 2.16, 2.17, 2.20, 2.21 en 2.35 tot de feitelijke grondslag gerekend. In rov. 3.5 - 3.11 respondeert zij echter niet op deze stellingen. Weliswaar wordt in rov. 3.30 en 3.31 de stelling dat de governance vanaf 2010 op orde zal zijn behandeld, maar dat is slechts in het kader van de vraag of het belang van ASMI zich tegen een onderzoek verzet. De Ondernemingskamer behandelt geen van de stellingen bij haar beoordeling of gegronde redenen bestaan voor twijfel aan een juist beleid, terwijl zij wel in die context zijn opgeworpen. Het betreft n.m.m. essentiële stellingen, omdat Hermes c.s. de gebrekkige governance hadden aangevoerd als reden om te twijfelen aan een juist beleid.(49) De onderdelen worden daarom terecht voorgedragen.

3.4.28 Onderdeel 6.26 bevat een voortbouwklacht en richt zich tegen rov. 3.27 waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat er sprake is van "problemen die ASMI op (ondernemings)strategisch en corporate governance gebied ondervond." Dit oordeel is in het licht van het vorenstaande eveneens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel. Gezien het bovenstaande meen ik dat ook deze klacht slaagt.

... zich jegens haar overige aandeelhouders, defensief en gesloten heeft opgesteld...
3.4.29 Onderdeel 6.27 klaagt over het oordeel dat ASMI zich jegens haar overige aandeelhouders defensief en gesloten heeft opgesteld. Het onderdeel wijst erop dat uit rov. 3.5 - 3.10 redelijkerwijs enkel naar voren komt dat Hermes c.s. sinds medio december 2005 hebben aangedrongen op een andere strategie, dat bestuur en RvC een dialoog hierover zijn aangegaan, dat de organen van ASMI enerzijds en Hermes c.s. anderzijds hierover verschil van mening hadden en geen overeenstemming hebben kunnen bereiken. Waar partijen van mening verschillen is nog geen sprake van een defensieve en gesloten opstelling van ASMI jegens Hermes en Fursa, aldus het onderdeel.

3.4.30 In rov. 3.7 overweegt de Ondernemingskamer dat [A] sinds 1 maart 2008 als adviseur van de RvC is aangesteld. Hermes c.s. hebben aangevoerd dat [A] in die positie geen verantwoording aan de AVA behoeft af te leggen, doch niettemin 'volledig meedraait' in de RvC. [A] heeft ASMI in 1968 opgericht en vervolgens tot 2008 CEO geweest; zijn zoon is eerst tot bestuurder en daarna tot CEO benoemd. In deze omstandigheden acht ik niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer kennelijk de bezwaren van Hermes c.s. hieromtrent tot de hare heeft gemaakt. Het getuigt m.i. van weinig takt om in een situatie waarin diverse aandeelhouders met ieder substantiële aandelenbelangen over een aantal kwesties waaronder de samenstelling van de leidinggevende organen van de vennootschap geruime tijd grondig van mening verschillen uitgerekend één van die aandeelhouders tot adviseur van de RvC te benoemen. Daarbij speelt mee dat de RvC kort tevoren de zoon van de betrokken aandeelhouder tot CEO van ASMI had benoemd waarover blijkens het slot van rov. 3.6 in aandeelhouderskring ook al de nodige consternatie in de aandeelhoudersgroep was ontstaan. Het onderdeel faalt daarom.
... externe aandeelhouders [hebben] nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen...

3.4.31 De onderdelen 6.28 - 6.39 klagen over de één- en twee-na-laatste volzin van rov. 3.11. De Ondernemingskamer baseert bovenstaand oordeel op:
(a)de hoge drempel voor benoeming/ontslag van bestuurders/commissarissen;
(b)in combinatie met het grote minderheidsbelang van [A]
(c) de onevenredige macht van de CEO in het bestuur; en
(d) de weinig kritische houding van de (voorzitter van de) RvC.
Onderdeel 6.28 bevat geen klachten. Volgens de onderdelen 6.29 - 6.32 geeft de overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de Ondernemingskamer haar oordeel enkel baseert op stellingen van Hermes c.s., zonder aan te geven dat deze stelling niet of onvoldoende is betwist. Voor de toewijzing van een enquêteverzoek is volgens de onderdelen vereist dat 'blijkt' van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Onder 'blijken' moet hier worden begrepen dat deze redenen voorshands aannemelijk zijn. De Ondernemingskamer mag niet enkel afgaan op de stellingen van de verzoeker, maar dient die te beoordelen op aannemelijkheid. Hiertoe moet de Ondernemingskamer bezien welke feiten door verzoeker gemotiveerd zijn gesteld, in hoeverre deze zijn betwist, of dat de Ondernemingskamer zelfstandig voorshands vaststaande feiten kan afleiden uit de gedingstukken, aldus nog steeds de onderdelen.

3.4.32 Blijkens de aanhef van rov. 3.11 baseert de Ondernemingskamer haar oordeel op rov. 3.5 - 3.10. Behoudens enkele uitzonderingen van ondergeschikt belang(50) zijn deze overwegingen geheel gebaseerd op onbetwiste feiten en op stellingen van Hermes c.s. De rov. kunnen zo worden gelezen dat de Ondernemingskamer de stellingen van Hermes c.s. tot de hare heeft gemaakt en aldus heeft vastgesteld dat gegronde redenen zijn gebleken om te twijfelen aan een juist beleid. Aldus gelezen getuigt het oordeel van de Ondernemingskamer niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het onderdeel met een rechtsklacht klaagt over gebrekkige motivering faalt het; afzonderlijke motiveringsklachten zullen hieronder aan de orde komen.

3.4.33 Volgens onderdeel 6.33 getuigt de rov. van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van de taakverdeling tussen bestuur, RvC en AVA ten aanzien van de strategie. Deze klacht slaagt om de redenen hierboven vermeld bij de behandeling van de onderdelen 6.7 en 6.8.

3.4.34 De onderdelen 6.34 - 6.38 bestrijden de begrijpelijkheid van de in nr. 3.4.31 samengevatte onderbouwing van het oordeel van de Ondernemingskamer. De reden onder (a) (hoge drempels voor benoeming en ontslag) zou onbegrijpelijk in het licht van de onderdelen 6.20 - 6.22. Bovendien had de AVA geen bezwaar tegen de afwijking en heeft de vennootschap toegezegd in mei 2010 de corporate governance geheel in overeenstemming met de Code te brengen (onderdeel 6.35).

3.4.35 Dit onderdeel slaagt. Onvoldoende begrijpelijk is welke bezwaren bestaan tegen de statutaire regeling voor benoeming/ontslag van bestuurders en commissarissen. De regeling is niet in strijd met de wet, terwijl de Ondernemingskamer niet heeft vastgesteld dat ASMI heeft gehandeld in strijd met de Code 2003 of Code 2008. Het negatieve oordeel over de hoge drempels voor benoeming/ontslag van bestuurders en commissarissen acht ik daarom onvoldoende gemotiveerd. Ik verwijs naar de nrs. 3.4.24 - 3.4.25 waarin ik hierop meer uitvoerig ben ingegaan.

3.4.36 De reden onder (b) (het grote minderheidsbelang van [A]) zou niet begrijpelijk zijn omdat Hermes c.s. gezamenlijk een even groot minderheidsbelang hebben als [A] (ongeveer 21%). De Ondernemingskamer heeft niet vastgesteld dat [A] misbruik heeft gemaakt van zijn minderheidsbelang. [A] heeft gemotiveerd gesteld dat hij geen dominante rol binnen de vennootschap vervult.(51) De Ondernemingskamer is hieraan ongemotiveerd voorbijgegaan (onderdeel 6.36).

3.4.37 De bestreden deeloverweging moet blijkens haar bewoordingen worden gelezen in samenhang met de statutaire regeling voor benoeming/ontslag van bestuurders en commissarissen. Deze komt er op neer dat tot benoeming/ontslag anders dan op voordracht slechts kan worden besloten met een meerderheid die ten minste de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt. Aannemende dat ter vergadering niet het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is, behoeft een benoeming of ontslag in afwijking van een voordracht een meerderheid van meer dan de helft van het ter vergadering vertegenwoordigde kapitaal. Dit betekent dat de positie van aandeelhouders die willen stemmen overeenkomstig de voordracht sterker is dan de positie van aandeelhouders met een gelijk belang die willen afwijken van de voordracht. Ervan uitgaande dat [A] in staat is invloed uit te oefenen op de voordracht, is voldoende begrijpelijk dat de Ondernemingskamer betekenis hecht aan het grote minderheidsbelang van [A] Met zijn aandelenbelang had [A] een sterkere positie dan Hermes en Fursa, ondanks dat destijds hun belang nominaal even groot was. Hieruit vloeit voort dat de klacht over het passeren van de (essentiële) stelling dat het belang van Hermes en Fursa ongeveer even groot was niet kan slagen: wat er verder zij van het oordeel van de Ondernemingskamer, het betrof hier geen essentiële stelling.

3.4.38 Met betrekking tot de onevenredige macht van de voorzitter van het bestuur (reden (c)), stelt onderdeel 6.37 dat deze bepaling in de praktijk al niet meer speelt en dat zij in mei 2010 zal worden gewijzigd. De Ondernemingskamer is onvoldoende gemotiveerd voorbij gegaan.

3.4.39 De bestreden overweging heeft betrekking op de huidige stand van zaken en op het verleden. De gedachte van de Ondernemingskamer is voldoende begrijpelijk.

3.4.40 Reden (d) berust volgens onderdeel 6.38 niet op enig onbetwiste stelling of aannemelijk feit. De Ondernemingskamer heeft geen feiten of omstandigheden vastgesteld dat de (voorzitter van) de RvC zich niet heeft gericht naar het belang van de vennootschap. Deze klacht slaagt, nu niet duidelijk wordt op welke feiten de Ondernemingskamer haar oordeel baseert.

3.4.41 Onderdeel 6.39 richt een motiveringsklacht tegen dezelfde slotoverweging in rov. 3.11 en stelt daartoe dat het oordeel onvoldoende begrijpelijk is in het licht van de feiten die de Ondernemingskamer zelf heeft vastgesteld. Hetzelfde zou gelden voor rov. 3.31 'dat moet worden vastgesteld dat uiteindelijk, nadat Hermes c.s. zich reeds sinds eind 2005 hebben geroerd, tot aan de AVA van 2010 de facto de visie van bestuur/RvC zoals samengesteld ten tijde van het indienden van het enquêteverzoek zal zijn gevolgd' (onderdeel 6.40). Het gaat om de volgende feiten en omstandigheden:
a. vanaf december 2005 zijn er contacten geweest over corporate governance en strategie (rov. 2.18);
b. Fursa heeft op 12 december 2005 zijn bezwaren over de strategie aan ASMI kenbaar gemaakt;
c. het voorstel van Fursa over de strategie en corporate governance is geagendeerd voor de AVA van 18 mei 2006;
d. Hermes c.s. hebben op de AVA van 18 mei 2006 hun bezwaren toegelicht en een bereidverklaring gekregen dat de statuten voor wat betreft benoeming/ontslag van bestuurders/commissarissen overeenkomstig de Code worden aangepast. Tijdens deze vergadering is gesproken over de benoeming van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] die vervolgens als bestuursleden zijn benoemd (rov. 2.20);
e. in de AVA van 27 november 2006 is besloten tot statutenwijziging op het punt van benoeming/ontslag van bestuurders/commissarissen (rov. 2.21);
f. tijdens deze vergadering is gestemd over twee nieuwe commissarissen, de strategie en de motie van Fursa tot splitsing (rov. 2.23);
g. ASMI heeft met Hermes c.s. gesproken over en met een door laatstgenoemden betrokken Team, dat een plan heeft opgesteld voor het revitaliseren van de front-end activiteiten;
h. Hermes heeft op 21 maart 2008 het vertrouwen in de RvC opgezegd en verzocht dat de benoeming/ontslag van bestuurders/commissarissen wordt geagendeerd op de eerstvolgende AVA. Deze punten zijn geagendeerd. Hierover is, overeenkomstig de OK-beschikking van 20 mei 2008 niet besloten;
i. na de mislukte onderhandelingen met Applied c.s. werd het overleg tussen Hermes en ASMI over samenstelling van bestuur/RvC voortgezet. Op 9 januari 2009 is een begin van een schikking bereikt, in die zin dat zowel de beschermingsprefs als deze enquêteprocedure zouden worden ingetrokken. [Betrokkene 2] heeft deze afspraken vastgelegd in een - niet ondertekende - 'Aide Mémoire' (rov. 2.39); namens Hermes is vervolgens betwist dat er sprake was van overeenstemming (rov. 2.40);
j. Op de AVA van 15 mei 2009 is de samenstelling van de RvC geagendeerd, alsmede de intrekking van de beschermingsprefs en een nieuwe optie aan de Stichting Continuïteit tot het verkrijgen van nieuwe beschermingsprefs (rov. 2.46);
k. Begin juni 2009 hebben Hermes en ASMI opnieuw gesproken over de strategie en de door Hermes c.s. voorgestane splitsing, maar hierover is geen overeenstemming bereikt (rov. 2.50).

3.4.42 Ik meen dat deze klachten gedeeltelijk terecht worden voorgedragen. De omstandigheden c - f laten zien dat Hermes c.s. hun opvattingen terzake van de strategie tot uitdrukking hebben kunnen brengen door uitoefening van de rechten die hen in wet en statuten zijn toegekend. Uit de omstandigheden g en k blijkt bovendien dat ASMI in dialoog is getreden met Hermes c.s. en dat Hermes c.s. hierin hun opvattingen over de strategie hebben kunnen toelichten. In het licht van deze omstandigheden behoefde het andersluidende oordeel van de Ondernemingskamer nadere motivering.

3.4.43 Onderdeel 6.41 bevat inleidende rechts- en motiveringsklachten en over enkele overwegingen uit rov. 3.5 - 3.10, genoemd in de onderdelen 6.42 - 6.47. Deze zijn volgens het onderdeel onjuist, voor zover daarin enkel stellingen van Hermes c.s. worden vermeld als voorshands vaststaand of aannemelijk; zij zijn onvoldoende gemotiveerd voor zover de Ondernemingskamer onvoldoende heeft gerespondeerd op de relevante stellingen van ASMI en belanghebbenden. De onderdelen 6.42 en 6.43 richten zich tegen het oordeel in rov. 3.5 dat de kruissubsidiëring ertoe heeft geleid dat de beurswaarde van de back-end hoger is dan de beurswaarde van ASMI als geheel, zodat door 'de markt' aan de front-end een negatieve waarde wordt toegeschreven. Dit oordeel is onbegrijpelijk, omdat op 27 november 2006 is toegezegd dat de kruissubsidiëring voor de komende drie jaar zou worden beëindigd (zie rov. 3.6) en dat tussen 2007 - 2009 alle uit ASMPT ontvangen dividenden aangewend ten behoeve van aandeelhouderswaarde (dividend, inkoop van aandelen en converteerbare obligaties.(52)

3.4.44 In rov. 3.5 wordt kritiek geleverd op de kruissubsidiëring omdat deze de oorzaak zou zijn geweest van een negatieve beurswaarde van de front end. In rov. 3.6 blijkt dat ASMI heeft gesteld dat de front end vanaf ongeveer november 2006 financieel onafhankelijk was en dat aan de kruissubsidiëring een einde was gekomen. De Ondernemingskamer gaat niet nader in op dit verweer. Wel is het kritische oordeel van de Ondernemingskamer over ASMI blijkens rov. 3.11 mede gegrond op rov. 3.5 en 3.6. Niet duidelijk wordt of het verweer van ASMI onaannemelijk was, of dat ondanks de juistheid van het verweer van ASMI toch ernstige vraagtekens bij de strategie moesten worden geplaatst en om welke reden dan vraagtekens bij de strategie moesten worden geplaatst. Ik meen dat het oordeel van de Ondernemingskamer in het licht van de stellingen van ASMI nadere motivering behoefde. Daarbij neem ik in aanmerking dat een vennootschap in beginsel vrij is om haar eigen strategie te bepalen en dat bij de vaststelling daarvan, kort gezegd, het primaat aan het bestuur toekomt.

3.4.45 Volgens onderdeel 6.44 is het oordeel in rov. 3.5 dat ASMI niet bereid was de bestaande koers te verleggen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Uit de vaststaande feiten blijkt dat die bereidheid bestond, mits bestuur en RvC zouden kunnen worden overtuigd van de meerwaarde ervan. De zienswijze van Fursa is op de BAVA door middel van een motie aan de aandeelhouders voorgelegd, maar de meerderheid van die aandeelhouders heeft de motie afgewezen.

3.4.46 Ook deze klacht komt mij gegrond voor. Ten eerste wordt de koers van de onderneming kort gezegd door het bestuur vastgesteld. Ten tweede werd de motie van Fursa niet gesteund door de AVA, omdat de front-end inmiddels financieel onafhankelijk was geworden (rov. 3.6). Onvoldoende duidelijk blijft daarom wat ASMI hier kan worden verweten. Het oordeel van de Ondernemingskamer behoefde daarom nadere motivering.

3.4.47 Onderdeel 6.45 richt zich tegen de overweging (rov. 3.9) dat Hermes allerlei vragen heeft gesteld over het verloop van de onderhandelingen waarvan zij stellen onkundig te zijn gebleven, ook al was [betrokkene 13] lid van de Monitoring Committee. De vragen zijn volgens de Ondernemingskamer onbeantwoord gebleven. Deze overweging is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stelling van ASMI dat alle vragen van Hermes c.s. zijn beantwoord, o.a. tijdens de AVA van 14 mei 2009.(53) Het oordeel is onbegrijpelijk, omdat [betrokkene 13], CEO van Hermes, lid was van de Monitoring Committee.

3.4.48 Met de steller van het onderdeel meen ik dat het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende is gemotiveerd. Klaarblijkelijk heeft de Ondernemingskamer de stellingen van Hermes c.s. tot de hare gemaakt en draagt dit oordeel bij tot de conclusie van rov. 3.11. De Ondernemingskamer behandelt evenwel niet het verweer dat alle vragen hierover tijdens de AVA zijn beantwoord en dat is voldaan aan best practice IV.1.3 Code 2003 en 2008.(54) Niet duidelijk wordt of en zo ja, waarom en in welke mate Hermes c.s. een individueel recht van informatie zouden hebben. De klacht wordt daarom met succes voorgedragen.

3.4.49 Dezelfde overweging in rov. 3.9 is onjuist, indien de Ondernemingskamer oordeelt dat de wetenschap van [betrokkene 13] niet aan Hermes kan worden toegerekend (onderdeel 6.46). Indien de Ondernemingskamer oordeelt dat de wetenschap van [betrokkene 13] niet aan Fursa kan worden toegerekend, is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stelling dat [betrokkene 13] in de Monitoring Committee tevens de belangen van Fursa waarnam.

3.4.50 Deze klacht mist feitelijke grondslag. In de vijfde volzin van rov. 3.9 ligt besloten dat de Ondernemingskamer de kennis van [betrokkene 13] als lid van het Monitoring Committee toerekent aan Hermes c.s. Onder Hermes c.s. verstaat de Ondernemingskamer mede Fursa (rov. 1.3 onder 3).

3.4.51 Volgens onderdeel 6.47 is onbegrijpelijk het oordeel in rov. 3.10 dat in mei 2009 is besloten een vergaande optie op preferente aandelen te verlenen. Dit oordeel is onvoldoende gemotiveerd, omdat de Ondernemingskamer niet vaststelt in welk opzicht deze optie ver gaat, althans verder gaat dan die van 1997, terwijl dit ook niet uit de gedingstukken kan worden afgeleid.

3.4.52 Kennelijk draagt ook het oordeel dat de AVA een vergaande beschermingsoptie verleent bij tot de conclusie in rov. 3.11. Onvoldoende duidelijk wordt echter op welke grond en in welke mate ASMI in dit verband een verwijt treft. De, klaarblijkelijk pejoratief bedoelde, constatering behoefde daarom nadere motivering.

 

Zie verder deel 5 Beslissing Hoge Raad inzake ASMI deel 5