We hebben 181 gasten online

Beslissing Hoge Raad inzake ASMI deel 5

Gepost in Semi-conductor industrie

Handelwijze van raad van commissarissen.

3.5.1 Ik zal eerst stil staan bij de vraag of de RvC behoort te bemiddelen in een geschil tussen bestuur en (groot-)aandeelhouders en vervolgens de klachten behandelen die betrekking hebben op rov. 3.12 - 3.15. De RvC heeft van oudsher een tweeledige taak: hij is belast met het houden van toezicht op het bestuur en staat het bestuur met raad terzijde. Bij de uitoefening van zijn taak richten commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (art. 2:140 BW). De taak van de commissaris heeft de laatste jaren veel veranderingen ondergaan. De Code 2003 heeft veel nieuwe verplichtingen voor commissarissen in het leven geroepen. Vooral de toezichthoudende taken zijn zwaarder geworden. De 'klankbordfunctie' van commissarissen is hierdoor onder druk komen te staan, aldus Kemna/Van de Loo in een onderzoek naar de rol van institutionele beleggers in relatie tot het bestuur en commissarissen.(55) Uit hun rapport blijkt dat door de snelle veranderingen nog niet volledig is uitgekristalliseerd hoe commissarissen zich moeten opstellen tegenover bestuur en institutionele beleggers:

"Ten eerste heeft de RvC met de code Tabaksblat in de hand meer ruimte om echt toezicht te houden op het bestuur, waardoor de RvC een meer gelijkwaardige speler kan worden. Ten tweede wordt de RvC en vooral de president-commissaris geconfronteerd met een bestuur waarbij de - vaak door hem zelf benoemde - CEO dominant is en er geen goede 'checks and balances' meer zijn binnen het bestuur. Ten slotte voelt de RvC ook de toegenomen druk van aandeelhouders die eveneens in invloed zijn gegroeid. En dit manifesteert zich des te meer door een verschuiving in het aandeelhoudersbestand, omdat Angelsaksische IB-ers [institutionele beleggers - LT] meer van commissarissen eisen dan deze gewend waren van Nederlandse IB-ers. Men zou kunnen concluderen dat er eigenlijk te weinig tijd heeft gezeten tussen de invoering van de code naar aanleiding van de internet/boekhoudfraude crisis en de huidige kredietcrisis om werkelijk alle veranderingen te verwerken."(56)

"Tot slot loopt de relatie van de RvC met alle stakeholders en met de IB-ers in het bijzonder alleen via de CEO. Het is ongebruikelijk en het wordt veelal als ongewenst beschouwd dat de RvC los van de CEO een dialoog voert met afzonderlijke stakeholders. Hierdoor heeft de RvC onvoldoende zicht op hoe deze relaties daadwerkelijk zijn. Met name als er al problemen zijn worden signalen niet tijdig genoeg opgevangen. Bij ontbreken van een eigen directe relatie met aandeelhouders blijft er voor de RvC dan vaak weinig meer over dan de eigen CEO te steunen. Hierdoor stijgt de kans dat conflicten polariseren en vrijwel onoplosbaar worden. Dit heeft zich de laatste jaren nog het meest expliciet geuit in de contacten met de (Angelsaksische) IB-ers als stakeholders van de onderneming. Hoewel de meer gematigde Nederlandse IB-ers ook al ongenoegen uiten over de gevolgde strategie richting de CEO, is daar door de RvC niets mee gedaan. Zij waren zelf immers niet aanwezig bij deze gesprekken en hadden evenmin een separate dialoog met deze stakeholders."(57)

Kemna/Van de Loo bevelen aan dat de president-commissaris minstens een keer per jaar zowel apart als tezamen met de CEO en/of CFO met groot aandeelhouders spreekt:

"Het ontbreken van een serieuze relatie met aandeelhouders en een tot de AVA beperkte communicatie wreekt zich in geval het in de ogen van de IB-ers misloopt met de onderneming. Als er een conflict is, belandt de brief van de IB-ers ook op de deurmat van de president-commissaris. Aangezien deze bij gebrek aan contact niet of nauwelijks heeft ervaren wat er is gepasseerd tussen CEO en aandeelhouders en hij/zij dat ook altijd zo heeft gelaten, rest geen andere keuze dan pal achter de CEO te gaan staan. Ook in situaties waar IB-ers een punt hebben."(58)

3.5.2 De laatste jaren lijkt de opvatting terrein te winnen dat commissarissen zich niet uitsluitend tot het bestuur moeten richten bij de uitoefening van hun taak, maar ook dat rechtstreeks contact met verschillende stakeholders, waaronder lange termijn-aandeelhouders, nuttig kan zijn. Mogelijk zijn de verschuivende opvattingen mede het gevolg van het feit dat het aandeelhoudersbestand van een beursvennootschap inmiddels gemiddeld voor ongeveer 70% uit buitenlandse aandeelhouders bestaat, waarvan een groot deel gevestigd is in de Verenigde Staten of het Verenigd Koninkrijk. Deze landen kennen van oudsher een one tier-board met zowel uitvoerende als niet-uitvoerende bestuurders in plaats van one tier-board met bestuur en RvC. De taken van niet-uitvoerende bestuurders zijn dikwijls zwaarder dan die van RvC; een hoger verwachtingspatroon bij buitenlandse institutionele beleggers is misschien één van de redenen waarom sommige aandeelhouders een actievere rol van de RvC t.o.v. aandeelhouders eisen dan tot voor kort in Nederland gebruikelijk was. Tegelijk blijkt uit het onderzoek van Kemna/Van de Loo dat deze opvatting thans zeker niet algemeen wordt gedeeld.

3.5.3 De veranderende maatschappelijke opvattingen hierover vinden hun weerslag in de Code 2003 en Code 2008. De Code 2003 vermeldt over een rechtstreekse dialoog tussen commissarissen en aandeelhouders slechts dat zowel aandeelhouders als het bestuur en de RvC dienen open te staan voor het aangaan van een dialoog over de redengeving voor de afwijkingen.(59)

3.5.4 In de Code 2008 worden de taken van de RvC op dit punt voorzichtig uitgebreid. Principe III.4 Code 2008 bepaalt o.a. dat de president-commissaris namens de RvC het voornaamste aanspreekpunt voor het bestuur en voor aandeelhouders is over het functioneren van bestuurders en commissarissen. Geen van de bijbehorende best practice-bepalingen ziet op een dialoog tussen aandeelhouders en RvC; deze hebben slechts betrekking op de taakvervulling van de president-commissaris. Principe III.4 is passief geformuleerd en van beperkte reikwijdte: de voorzitter fungeert slechts als aanspreekpunt en dat slechts over het functioneren van bestuurders en commissarissen. Ik kan in dit principe geen direct verband lezen met een bemiddelende rol van de president-commissaris ten aanzien van een geschil over de strategie. Veeleer ligt de lezing voor de hand dat een president-commissaris, daartoe aangesproken door aandeelhouders, zich intern zal inzetten voor het goed functioneren van bestuurders en commissarissen.

3.5.5 Volgens een nieuwe Best Practice III.1.6(f) Code 2008 omvat het toezicht van de RvC op het bestuur onder andere de verhouding met aandeelhouders. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme (2009), nr. 486 leiden hieruit af dat de RvC een bemiddelende rol heeft bij geschillen tussen aandeelhouders en het bestuur. Hoewel deze uitleg verdedigbaar is, meen ik dat de tekst niet dwingend is. Ik leid uit deze bepaling af dat de RvC in zijn toezicht op het bestuur aandacht moet schenken aan de verhouding met aandeelhouders. Indien volgens de opstellers van de Code best practice zou zijn dat commissarissen rechtstreeks met aandeelhouders in contact behoren te treden in geval van onenigheid tussen aandeelhouders en bestuur - hetgeen een aanmerkelijke verzwaring van de taak kan inhouden - zou m.i. een uitdrukkelijke bepaling voor de hand hebben gelegen. In de literatuur(60) is wel gesuggereerd dat een basis voor verplichte tussenkomst kan worden gevonden in [...] Beheer.(61) De Hoge Raad overwoog daarin dat uit art. 2:8 lid 1 voortvloeit dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. Volgens de Hoge Raad zal de uitwerking van de zorgvuldigheidsplicht mede afhangen van de omstandigheden, waarbij in aanmerking mag worden genomen dat het (in het betreffende geval) ging om minderheidsaandeelhouders tegenover meerderheidsaandeelhouders en om familierechtelijke verhoudingen. Ik zou menen dat uit [...] Beheer niet zonder meer een verplichting tot actieve bemiddeling door de commissarissen moet worden afgeleid. De uitwerking van de zorgvuldigheidsplicht hangt mede af van de omstandigheden; afhankelijk van de omstandigheden kunnen er verschillende manieren zijn om recht te doen aan de belangen van minderheidsaandeelhouders; bemiddeling door commissarissen kan aangewezen zijn, maar afhankelijk van de omstandigheden kan aan die zorgvuldigheidsverplichting ook worden voldaan door het verschaffen van extra openheid van zaken, een fairness opinion door een onafhankelijke derde over een transactie, het opnemen van minderheidsaandeelhouders in een Monitoring Committee, de benoeming van een of meer minderheidsaandeelhouders tot bestuurder of commissaris, het voeren van een actieve dialoog etc. Een algemene verplichting voor de RvC om te bemiddelen ligt n.m.m. in [...] Beheer niet besloten.

3.5.6 Ik zal niet ontkennen dat goede communicatie met lange termijn-aandeelhouders, ook door de (president-)commissaris, nuttig kan zijn, zowel in een 'normale' situatie als in geval van verschil van inzicht tussen bestuur en een of meer groot-aandeelhouders. Het is echter de vraag of moet worden aangenomen dat commissarissen verplicht zijn te bemiddelen tussen bestuur en aandeelhouders.

3.5.7 Bij de beantwoording van die vraag wil ik ten eerste de beleidsvrijheid van de RvC bij de uitoefening van zijn taak voorop stellen. De RvC moet, gezien zijn verantwoordelijkheid jegens de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, de vrijheid hebben om van geval tot geval een afweging te maken of rechtstreeks contact met de lange termijnaandeelhouders en/of bemiddeling tussen aandeelhouders en bestuur wenselijk is in het belang van de vennootschap. Van geval tot geval moet de raad kunnen bepalen of hij zelf een bemiddelende rol op zich neemt dan wel of hij de voorkeur heeft toezicht te houden op het bestuur en deze met raad terzijde te staan in de gesprekken met aandeelhouders. Deze beleidsvrijheid is noodzakelijk, omdat een besluit al dan niet rechtstreekse gesprekken aan te gaan zal afhangen van een veelheid van factoren: bijv. of de betreffende aandeelhouder gedurende reeds een langere periode aan de vennootschap is verbonden of intenties daartoe heeft uitgesproken, de omvang van het aandelenpakket, de aard van de klachten of wensen, het verloop van eerdere gesprekken van de betreffende aandeelhouder met het bestuur, verwachtingen omtrent het verdere verloop etc. De RvC moet n.m.m. de vrijheid hebben om zelf zijn beleid te bepalen; algemene regels zullen moeilijk zijn te geven.

3.5.8 Ten tweede is hierboven gebleken dat de positie van commissarissen de laatste jaren sterk aan verandering onderhevig is. Commissarissen zijn dikwijls nog zoekende naar een nieuwe positie in snel veranderde en veranderende verhoudingen. De literatuur is bovendien niet eenduidig. Zo is Hermans een uitgesproken tegenstander van een verplichte bemiddelende rol voor commissarissen:(62)

"Het is mij een raadsel waar de OK haar (rechts)oordeel dat de raad van commissarissen een bemiddelende rol tussen aandeelhouders en het bestuur is toebedacht op baseert. Een wettelijke basis voor dit (rechts)oordeel ontbreekt. Art. 2:140 lid 2 BW bepaalt dat de raad van commissarissen tot taak heeft toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Voorts bepaalt het artikellid dat hij het bestuur met raad ter zijde staat. Het oordeel kan ook niet worden gebaseerd op algemeen aanvaarde regels omtrent corporate governance. Principe III.1 van de Nederlandse Corporate Governance Code herhaalt het bepaalde in art. 2:240 lid 2 BW met een in dit verband niet ter zake doende aanvulling. Ook in de best practice bepalingen komt een verwijzing naar een bemiddelende rol van de raad van commissarissen niet voor. Best practice bepaling III.1.6 bepaalt niet meer dan dat het toezicht van de raad van commissarissen op het bestuur onder andere omvat de verhouding met aandeelhouders. Ook op de Nederlandse Corporate Governance Code kan de OK haar oordeel over de bemiddelende rol van de raad van commissarissen niet baseren.

De door de OK aanvaarde rechtsregel acht ik ook onwenselijk. Het spreekt voor zich dat geschillen tussen (een groep) aandeelhouders en het bestuur zo mogelijk worden opgelost. Dat de raad van commissarissen daarbij een rol moet spelen die verder gaat dan toezicht te houden op het bestuur om zeker te stellen dat het bestuur een dialoog met de aandeelhouders voert lijkt mij ook evident, al was het maar omdat in een dergelijke situatie het persoonlijk belang van het bestuur vaak een rol zal spelen. Dat brengt echter niet mee dat de raad van commissarissen ervoor moet zorgen dat een oplossing wordt bereikt. Als de raad van commissarissen tot het oordeel komt dat het bestuur op goede gronden niet tegemoet wenst te komen aan de verlangens van (een groep) aandeelhouders, kan de dialoog, of zo men wil, kunnen de onderhandelingen met de aandeelhouders worden beëindigd. Het is dan aan de aandeelhouders om te bepalen of zij zich daarbij neerleggen of niet. Dat is ook in overeenstemming met de ABN Amro-beschikking (...)."

3.5.9 Ten derde acht ik een verzwaring van de taken van de RvC op dit moment ongewenst in het licht van de aanstaande introductie van de one tier-board in het Nederlandse vennootschapsrecht.(63) Vennootschappen krijgen daarbij de keuze of zij hun bestuursmodel willen inrichten op de traditionele wijze met een bestuur en RvC, dan wel d.m.v. een bestuur dat bestaat uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. De beide bestuursmodellen zijn de laatste jaren ontegenzeggelijk naar elkaar toegegroeid: van commissarissen wordt bij hun toezichthoudende en adviserende taak een meer actieve rol verwacht, terwijl in het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten in toenemende mate een onafhankelijke opstelling van non-executives wordt verwacht. Dat neemt niet weg dat er belangrijke verschillen zijn blijven bestaan.(64) Zo besluiten de niet-uitvoerende bestuurders mee over de strategie van de vennootschap, terwijl de RvC ten aanzien van de strategie slechts een toezichthoudende taak heeft. De minister heeft bovendien gesteld dat de voorzitter (niet-uitvoerende bestuurder) van de vennootschap namens het bestuur het belangrijkste aanspreekpunt voor de aandeelhouders en andere externe contacten is; over de taken van de commissarissen op dit punt heeft de minister zich echter niet uitgelaten.(65) Mogelijk zullen de opvattingen in het maatschappelijk verkeer zich in deze richting bewegen, maar wellicht blijkt over enkele jaren dat juist op dit punt een verschil tussen niet-uitvoerende bestuurders en commissarissen blijft bestaan. De discussie hierover is nog niet ten einde.

3.5.10 Ik acht daarom onder de huidige omstandigheden ongewenst om aan de RvC in zijn algemeenheid een verplichte bemiddelende rol toe te kennen. Dit laat onverlet dat een dergelijke rol onder bijzondere omstandigheden aangewezen kan zijn, zoals bij langdurige verschillen van inzicht over een belangrijk onderwerp tussen het bestuur en een lange termijn-aandeelhouder met een substantieel belang. Een algemeen geldende verplichte bemiddelende rol gaat mij echter te ver. Iets anders is dat van commissarissen uitgaande van hun verplichting om het vennootschappelijk belang te behartigen verwacht mag worden dat zij in conflictsituaties met aandeelhouders deescalerend optreden.

3.5.11 Indien de RvC besluit tot rechtstreekse bemiddeling, dan brengt zijn zelfstandige positie met zich dat er geen resultaatsverplichting op hem rust met betrekking tot het oplossen van het conflict. Dit volgt uit het feit dat de aandeelhouder doorgaans zijn eigen belang voorop zal stellen, terwijl de RvC gehouden is ook met andere belangen rekening te houden.

3.5.12 Tegen deze achtergrond zal ik de klachten bespreken die zijn gericht tegen rov. 3.12 - 3.15 waarbij ik begin met de klachten van [A] Onderdelen 6.48 - 6.50 bevatten geen klachten. Volgens onderdeel 6.51 heeft de Ondernemingskamer rov. 3.12 ten onrechte geoordeeld dat het de verantwoordelijkheid van de RvC is om transparantie te creëren jegens externe aandeelhouders. Deze taak berust ten hoogste op het bestuur, op de naleving waarvan de RvC toezicht houdt. Er is niet sprake van een aan de RvC toekomende taak of bevoegdheid om bedoelde transparantie actief te creëren. Het oordeel is voorts onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat niet valt in te zien dat de benoeming van een adviseur van het bestuur, resp. RvC het onmogelijk maakt voor externe aandeelhouders om haar bevoegdheden uit te oefenen of bijdraagt aan gebrek aan transparantie (onderdeel 6.52). Immers, de AVA kan wel het bestuur en/of RvC ter verantwoording roepen ter zake van het beleid en de strategie, maar niet een adviseur. De keuze van een adviseur of de wijze waarop deze zijn werkzaamheden uitvoert kan de AVA aan de orde stellen bij het orgaan dat de adviseur heeft aangesteld. Niet (voldoende gemotiveerd) blijkt dat het voor externe aandeelhouders onmogelijk is om hun wettelijke en statutaire rechten en bevoegdheden uit te oefenen. Het oordeel is te minder begrijpelijk, zo stelt onderdeel 6.53, omdat de Ondernemingskamer niet heeft geoordeeld dat het bestuur/RvC hun verantwoordelijkheden niet hebben uitoefenen doordat [A] en [betrokkene 20] de RvC en het bestuur zouden domineren. Onderdeel 6.54 voegt hieraan toe dat, indien het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.12 zou worden gehandhaafd, een vennootschap geen (zware) adviseurs van bestuur/RvC mag aanstellen.

3.5.13 In zijn algemeenheid zijn bestuur en RvC vrij om personen tot (strategisch) adviseur te benoemen, evenals zij vrij zijn zich te laten bijstaan door een bank of door een of meer advocaten. Onverminderd zijn algemene verantwoordingsplicht jegens de AVA heeft de RvC bij dergelijke benoemingen in beginsel geen bijzondere verantwoordelijkheid jegens externe aandeelhouders, bijvoorbeeld voor wat betreft het creëren van transparantie. Dit geldt n.m.m. in ieder geval ten aanzien van de benoeming van [betrokkene 20] als adviseur van het bestuur. [Betrokkene 20] was, voor zover mij uit de gedingstukken is gebleken, niet betrokken bij de in ASMI ontstane conflictueuze situatie en ook geen aandeelhouder met een substantieel belang. In zoverre slagen de bovenstaande onderdelen.

3.5.14 Voor zover de Ondernemingskamer vraagtekens plaatst bij de benoeming van [A] als adviseur van de RvC, acht ik deze niet onjuist of onbegrijpelijk. Ik verwijs naar onderdeel 3.4.30 van deze conclusie. Gezien de belangrijke rol van [A] in het verleden en zijn grote aandelenbelang mag worden verwacht dat hij invloedrijk adviseur van de RvC zal zijn. [A] is niet rechtstreeks als commissaris aanspreekbaar voor de AVA. Evenmin droeg hij de verantwoordelijkheden van een commissaris. Te verwachten is dat hij gezien zijn positie in ASMI en zijn rol in het verleden in de raad van commissarissen een grote rol zal spelen. Ook indien men in aanmerking neemt dat de RvC zelf jegens de AVA verantwoordelijk was en door de AVA kan worden aangesproken, [A] was dit niet. Ik meen dat de klachten tevergeefs worden voorgedragen.

3.5.15 Onderdeel 6.55 stelt terecht dat, indien de RvC zou bemiddelen tussen bestuur en aandeelhouders, geen resultaatsverplichting, maar slechts een inspanningsverplichting op de RvC rust. Het faalt echter, omdat ik niet in de beschikking kan lezen dat de Ondernemingskamer een resultaatsverplichting op het oog heeft.

3.5.16 De onderdelen 6.56 - 6.59 van het beroep van [A] klagen over de volgende oordelen:

* de RvC heeft onvoldoende erop toegezien dat bij de externe aandeelhouders geen verwachtingen werden gewekt die ASMI niet kon/wilde waarmaken (rov. 3.13);

* de RvC valt te verwijten dat hij is tekort geschoten in zijn taak om te bemiddelen bij de conflicten tussen bestuur en externe aandeelhouders;

* het had op de weg van de commissarissen gelegen om ervoor zorg te dragen dat het betreffende misverstand niet het breekpunt van de onderhandelingen zou hoeven vormen.

3.5.17 De onderdelen 6.56 en 6.57 bevatten geen klachten. Onderdeel 6.58 berust gedeeltelijk op de lezing dat de Ondernemingskamer een aansprakelijkheidsoordeel heeft gegeven en mist in zoverre feitelijke grondslag. Het onderdeel betoogt voorts dat de Ondernemingskamer hiermee een definitief oordeel geeft. Deze klacht strandt op hetgeen ik hierover in nr. 3.3.4 heb opgemerkt.

3.5.18 Volgens onderdeel 6.59 geeft de Ondernemingskamer blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het niet tot de taak van de commissarissen behoort te bemiddelen bij conflicten tussen bestuur en externe aandeelhouders, terwijl dit ook niet volgt op grond van een door de RvC vrijwillig op zich genomen verbintenis.

3.5.19. In rov. 3.12, rov. 3.13 en rov. 3.14 komt de Ondernemingskamer m.i. in de kern tot het oordeel dat de RvC van ASMI op een aantal punten die verband houden met het langdurige conflict met Hermes en Fursa niet een voldoende deescalerende en objectieve rol heeft gespeeld. De Ondernemingskamer verwijst onder andere naar de aanstelling van [A] als adviseur, naar de gang van zaken rond de benoeming van [betrokkene 5] tot CEO en het verloop van schikkingsonderhandelingen. Het oordeel van de Ondernemingskamer op deze punten lees ik als een voorhands oordeel, zoals de Ondernemingskamer met zoveel woorden in rov. 3.14 aangeeft. In rov. 3.14 hoeft niet noodzakelijk te worden gelezen dat de Ondernemingskamer van oordeel is dat in het algemeen op de raad van commissarissen een bemiddelende taak rust. Kennelijk heeft de Ondernemingskamer aangenomen dat op grond van een aantal zich in het onderhavige geval voordoende omstandigheden, zoals langdurig meningsverschil van het bestuur met enkele belangrijke aandeelhouders, de RvC een zekere bemiddelende rol had. Uit de context van de rov. 3.12-3.14 begrijp ik dat de Ondernemingskamer hiermee bedoelt dat een meer de-escalerende en objectieve rol had dienen te vervullen. Daarbij is de Ondernemingskamer kennelijk vooralsnog van oordeel dat de raad van commissarissen die rol niet goed heeft vervuld en ook in een aantal andere opzichten, zoals de benoeming van [A] tot haar adviseur en de gang van zaken rond de benoeming van [betrokkene 5] tot CEO, niet naar behoren haar taak heeft vervuld. Dat oordeel is uitgaande van de omstandigheden die de Ondernemingskamer in aanmerking merkt niet onbegrijpelijk is. Het onderdeel faalt.

3.5.20 Klacht III (onderdeel 4.1 - 4.4) van het beroep van Stichting Continuïteit bevat dezelfde klachten als die van onderdeel 6.59 van het beroep van [A], zij het dat de klachten hier uitvoeriger worden onderbouwd. Onderdeel 4.2 (onderdeel 4.1 bevat geen klacht) klaagt kort gezegd dat op de RvC geen bemiddelingsplicht rust, gezien de eigen verantwoordelijkheid van de raad om zich te richten op het vennootschappelijk belang. Onderdeel 4.3 klaagt dat volgens de Ondernemingskamer in rov. 3.14 op de RvC een resultaatsverplichting rust om de onderhandelingen op een goed einde te brengen ("Het had ... op de weg van de RvC ... gelegen om ervoor zorg te dragen dat dit ... misverstand niet het breekpunt ... zou hoeven vormen").

3.5.21 Beide klachten falen; zie onderdelen 3.5.17 en 3.5.19 van deze conclusie.

Informatierecht van aandeelhouders

3.6.1 Hoofdstuk D van het beroep van [A] (onderdelen 6.60 - 6.67) en Klacht IV (onderdelen 5.1 - 5.3) van het beroep van de Stichting klagen over rov. 3.16 waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat over diverse essentiële onderwerpen onduidelijkheden zijn blijven bestaan en legitieme vragen van Hermes c.s. niet zijn beantwoord en jegens externe aandeelhouders geen of onvoldoende openheid is betracht. Het gaat volgens de Ondernemingskamer om "informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft." Volgens Onderdeel 5.1 van het beroep van de Stichting miskent de Ondernemingskamer dat er geen informatieplicht jegens een bepaalde groep aandeelhouders bestaat, maar alleen jegens de AVA. Er bestaat dus geen informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft. Althans is onvoldoende duidelijk waarop de Ondernemingskamer met deze terminologie het oog heeft.

3.6.2 Art. 2:107 lid 2 BW heeft betrekking op de informatieplicht van bestuur/RvC tijdens de AVA. Bestuur en RvC zijn verplicht om alle verlangde inlichtingen te verschaffen, tenzij een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich hiertegen verzet. In de literatuur is niet uitgekristalliseerd of deze verplichting bestaat jegens de AVA dan wel jegens individuele aandeelhouders. Uit de wet lijkt te kunnen worden afgeleid dat de informatie aan de AVA moet worden verschaft.(66) Met de meeste schrijvers(67) zou ik menen dat aandeelhouders tijdens de AVA binnen zekere grenzen een individueel informatierecht hebben.(68) Een andersluidende opvatting zou ertoe leiden dat de AVA eerst onderling moet overleggen welke informatie zij wenst, om vervolgens een informatieverzoek aan bestuur/RvC te doen. In besloten verhoudingen is dat misschien nog mogelijk, maar in geval van een beursvennootschap, waar het grootste gedeelte van het vertegenwoordigde kapitaal bij voorbaat op afstand een stem heeft uitgebracht, lijkt dit praktisch niet werkbaar. Daar komt bij dat art. 9 lid 1 en 2 Richtlijn Aandeelhoudersrechten(69) bepaalt:

"1. Iedere aandeelhouder heeft het recht om vragen te stellen met betrekking tot punten op de agenda van de algemene vergadering. De vennootschap beantwoordt de vragen die aandeelhouders haar stellen.

2. Het recht om vragen te stellen en de verplichting om deze te beantwoorden zijn onderworpen aan de maatregelen die de lidstaten kunnen nemen of die zij vennootschappen kunnen toestaan te nemen om de identificatie van aandeelhouders, de voorbereiding en de goede orde van de algemene vergadering, alsook de bescherming van de vertrouwelijkheid en de zakelijke belangen van vennootschappen te waarborgen. De lidstaten mogen de vennootschappen toestaan één antwoord te geven op vragen met gelijke inhoud."

De implementatietermijn is verlopen op 3 augustus 2009; het wetsvoorstel ligt nu bij de Eerste Kamer.(70) Volgens de memorie van toelichting voldoet art. 2:107 lid 2 nu reeds aan deze verplichting uit hoofde van de aandeelhoudersrichtlijn.(71)

3.6.3 Voor zover er vóór het verstrijken van de implementatietermijn reden was aan te nemen dat geen individueel informatierecht bestond, is dat nu in ieder geval anders voor punten die op de agenda staan vermeld. Aangezien art. 2:107 lid 2 geen onderscheid maakt tussen onderwerpen op de agenda en andere onderwerpen, ligt n.m.m. in de rede om de richtlijnconforme interpretatie van art. 2:107 lid 2 ook te doen uitstrekken tot onderwerpen daarbuiten. Daar komt bij dat in de praktijk een vraag altijd wel valt te relateren aan een agendapunt, bijvoorbeeld aan de behandeling van het jaarverslag of aan de verlening van décharge.

3.6.4 Een andere kwestie is of een individuele aandeelhouder recht heeft op informatie buiten de AVA. Deze vraag moet worden onderscheiden van de vraag (i) of de vennootschap buiten de AVA op eigen initiatief verplicht is ad hoc-informatie algemeen bekend te maken en (ii) in hoeverre een beurs-NV bevoegd is informatie aan een (beperkte groep) individuele aandeelhouder(s) te verstrekken. De tweede vraag is op de achtergrond in zoverre van belang dat hierover in de praktijk vaak grote onduidelijkheid bestaat. Hoe groter de onzekerheid of bepaalde informatie mag worden verstrekt, des te meer terughoudendheid geboden is bij de beantwoording van de vraag of dezelfde informatie aan een bepaalde aandeelhouder moet worden verstrekt.

3.6.5 In de literatuur ben ik de vraag over een individueel informatierecht van een aandeelhouder buiten de vergadering en buiten een gerechtelijke (voor)procedure niet tegengekomen.(72) De Code 2003 en 2008 bevatten uitvoerige bepalingen over informatieverstrekking tijdens de AVA, over informatieverstrekking op de website en over ad hoc-publicaties door de vennootschap.(73) Uit de beide Codes kan ik evenwel geen individueel informatierecht voor aandeelhouders buiten de AVA afleiden. Ook in de Duitse, Engelse en Franse corporate governance codes heb ik geen bepalingen gevonden over een individueel informatierecht van aandeelhouders buiten de vergadering.

3.6.6 N.m.m. zijn er geen goede redenen om een algemeen individueel informatierecht buiten de AVA bijv. aan art. 2:8 BW te ontlenen. Reeds nu bestaan er talloze algemene informatieverplichtingen buiten de AVA, hetzij regelmatig terugkerend, hetzij ad hoc. Gezien de bestaande onzekerheid in hoeverre informatie in zogenaamde one on one's mag worden verstrekt, zou een aan art. 2:8 BW ontleende algemene informatieplicht grote en ongewenste rechtsonzekerheid tot gevolg hebben en de bestuursautonomie kunnen aantasten. Daarbij moet worden bedacht dat beursvennootschappen duizenden aandeelhouders hebben en dat een algemeen informatierecht een ongewenst beslag op de vennootschap zou kunnen leggen. Aangezien een dergelijk recht in de ons omringende landen onbekend is, zou het opvragen van concurrentiegevoelige informatie de positie van Nederlandse vennootschappen ten opzichte van buitenlandse vennootschappen kunnen schaden.

3.6.7 Hoewel ik uitzonderingen niet bij voorbaat wil uitsluiten, kan ik voorshands geen situatie bedenken waarin toch een individueel informatierecht van een aandeelhouder buiten de AVA en buiten een gerechtelijke (voor)procedure en buiten de AVA moet worden aangenomen. Weliswaar kan op grond van [...] Beheer(74) in bijzondere gevallen een zorgvuldigheidsverplichting jegens (minderheids)aandeelhouders worden aangenomen; deze zal niet snel leiden tot een individueel informatierecht, maar eerder tot een algemene verplichting om openheid te betrachten. Indien en voor zover een individueel informatierecht op grond van [...] Beheer zou kunnen worden geconstrueerd, is zeer terughoudende toepassing op zijn plaats gezien de hierboven genoemde nadelen die aan een dergelijk recht verbonden kunnen zijn. De praktijk worstelt nu reeds genoeg met de vraag welke informatie vennootschappen vrijwillig mogen verschaffen aan aandeelhouders; deze kwestie moet niet verder worden gecompliceerd met onzekerheid over de omvang van een individueel recht op informatie.

3.6.8 Ik ben het met de Stichting eens dat onduidelijk is wat de Ondernemingskamer bedoelt met informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft. Niettemin meen ik dat onderdeel 5.1 van het beroep van de Stichting faalt. Ik neem aan dat de Ondernemingskamer gegeven de stand van het hierboven weergegeven Nederlandse vennootschapsrecht bedoeld heeft dat de betrokken informatie tijdens een AVA verstrekt had dienen te worden. Ter vergadering hebben aandeelhouders immers een individueel informatierecht.

3.6.9 Inhoudelijk dezelfde klacht wordt voorgedragen door onderdeel 6.66 van het beroep van [A] Ook deze faalt.

3.6.10 Kennelijk betwijfelt de Ondernemingskamer of het bestuur en de RvC van ASMI op een aantal concrete, in rov. 3.16 aangeduide punten aan de aandeelhouders voldoende informatie hebben verschaft. Dit is een overwegend feitelijke aangelegenheid die in cassatie beperkt toetsbaar is. De gedachtengang van de Ondernemingskamer is niet op voorhand onbegrijpelijk. Het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek kan op dit punt duidelijkheid brengen. De klachten falen.

3.6.11 Onderdeel 6.67 van het beroep van [A] bevat een voortbouwklacht en richt zich tegen rov. 3.31 waarin de Ondernemingskamer oordeelt Hermes c.s. terecht hebben gesteld dat een onderzoek nodig is om op de in rov. 3.16 bedoelde onderwerpen openheid te verkrijgen. Gezien het falen van onderdeel 6.66 wordt ook deze klacht vergeefs voorgedragen.

Uitgifte van beschermingaandelen en de handelwijze van de Stichting Continuïteit

3.7.1 Bij de beantwoording van de vraag of de uitgifte van beschermingspreferente aandelen geoorloofd is, moet worden onderscheiden tussen (i) de vraag of de vennootschappelijke besluitvorming die aan de uitgifte ten grondslag ligt de toets der kritiek kan doorstaan, (ii) indien van toepassing: of de uitgifte geoorloofd is onder een optieovereenkomst tussen de vennootschap en de beschermingsstichting en (iii) of de uitgifte de toets van RNA/Westfield(75) kan doorstaan. Alvorens de klachten over rov. 3.18 e.v. te behandelen, een paar opmerkingen over deze vragen en de ratio van beschermingsmaatregelen.

3.7.2 Over de uitleg van besluiten is weinig geschreven. Dit is anders voor wat betreft de uitleg van statuten. De rechtbank Amsterdam overwoog hierover onlangs:

"Bij de uitleg van statuten van een rechtspersoon dient een objectieve uitlegmethode te worden gehanteerd. De statuten zijn immers bedoeld om een groot aantal personen te binden en zijn doorgaans niet vastgesteld met instemming van de meeste bij de rechtspersoon betrokkenen, zodat de tekst van de statuten als uitgangspunt dient. Dit wil echter niet zeggen dat de uitleg van de statuten alleen dient plaats te vinden op grond van de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin die zijn gesteld. De redelijkheid van (de uitkomst van) de verschillende, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties kunnen een rol van betekenis spelen."(76)

Deze overweging stemt overeen met de heersende leer.(77) Voor zover ik kan nagaan wordt nergens de opvatting verdedigd dat de uitleg van de statuten mede geschiedt aan de hand van een samenvatting ervan in een emissieprospectus of in het jaarverslag of aan de hand van de notulen van de vergadering waarin deze werden vastgesteld.

3.7.3 De uitleg van statuten is overigens van feitelijke aard en in beginsel aan de feitenrechter voorbehouden.(78) Dat laat m.i. onverlet dat in cassatie wel met een rechtsklacht tegen een onjuiste uitlegmethode kan worden opgekomen. Hetzelfde geldt voor een motiveringsklacht over een onbegrijpelijke uitleg van de statuten.(79)

3.7.4 De overwegingen die pleiten voor een objectieve uitleg van statuten gelden m.i. eveneens voor de uitleg van een besluit tot delegatie van de uitgiftebevoegdheid, tot uitgifte van aandelen en tot verlening van een optie. Ook deze besluiten zijn bindend voor een groot aantal personen en worden dikwijls niet vastgesteld met instemming van de meeste bij de vennootschap betrokkenen; zo werkt bijvoorbeeld de emissiemachtiging (art. 2:96 lid 1) in beginsel privatief en heeft daarom gevolgen voor de positie van toekomstige aandeelhouders. De besluiten zijn bovendien van belang voor derden zoals crediteuren: immers, het eigen vermogen wordt beïnvloed door de uitgifte van aandelen. Voor wat betreft uitgifte en verlening van een optie geldt bovendien dat de volledige tekst van het besluit bij de Kamer van Koophandel voor eenieder ter inzage wordt gelegd (art. 2:96 lid 5 jo. lid 3 BW). Ik meen daarom dat ook een besluit tot (emissie)machtiging en tot het verlenen van een optie moet worden uitgelegd aan de hand van de tekst van het besluit en niet (tevens) aan de hand van de notulen van de vergadering of andere geschriften die de vennootschap heeft opgemaakt; daarbij kan inspiratie worden geput uit de CAO-norm.(80)

3.7.5 Van de vraag of de uitgifte van beschermingsaandelen geoorloofd is gezien het eraan ten grondslag liggende vennootschappelijke besluitvorming moet worden onderscheiden of een beschermingsmaatregel overigens toelaatbaar is. In RNA/Westfield heeft de Hoge Raad hierover het volgende overwogen:

"3.7 Bij de beoordeling van de middelen moet worden vooropgesteld dat (...) onder bepaalde omstandigheden het gebruik van een beschermingsmaatregel als de onderhavige gerechtvaardigd kan zijn als deze maatregel noodzakelijk is onder meer met het oog op de continuïteit van (het beleid van) de vennootschap en de belangen van degenen die daarbij betrokken zijn. Dit oordeel geldt ook als in aanmerking wordt genomen dat RNA zelf had gekozen voor een open structuur. Voorts moet uitgangspunt zijn dat de vraag of een dergelijke maatregel gerechtvaardigd is, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal met name moeten worden afgewogen of het bestuur van de vennootschap die doelwit is van een poging tot overname, in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het nemen van de beschermingsmaatregel noodzakelijk was teneinde in afwachting van de uitkomst van verder overleg met de partij die de zeggenschap poogt over te nemen, en met andere betrokkenen de status quo te handhaven en aldus te voorkomen dat - zonder voldoende overleg - wijzigingen worden gebracht in de samenstelling van het bestuur of in het tot dan toe gevoerde beleid van de onderneming, welke wijzigingen naar het oordeel van het bestuur van de vennootschap niet in het belang zouden zijn van de onderneming of van degenen die bij de onderneming betrokken zijn. Verder dient (...) als uitgangspunt te worden genomen dat het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in het algemeen niet gerechtvaardigd zal zijn. Voor de beantwoording van de vraag of het nemen en vooralsnog handhaven van de beschermingsmaatregel gerechtvaardigd is, zal als maatstaf moeten gelden of deze maatregel in de gegeven omstandigheden bij een redelijke afweging van de in het geding zijnde belangen (nog) valt binnen de marges van een adequate en proportionele reactie op het dreigende gevaar van een ongewenste overname. Of dit het geval is, kan pas na verloop van enige tijd worden beoordeeld, omdat het niet alleen aankomt op de eerste reactie van het bestuur van de vennootschap op de poging tot overname, maar vooral ook op het beleid dat het bestuur in verband met, en in vervolg op, het creëren van een status quo heeft gevoerd en op de zorgvuldige afweging van de betrokken belangen op grond van een beoordeling van feiten en omstandigheden die, zoals in het onderhavige geval ook is gebleken, aan snelle veranderingen onderhevig kunnen zijn. Tot het zo-even bedoelde beleid behoort in het bijzonder dat het bestuur van de vennootschap ervoor zorg draagt dat zowel de minderheidsaandeelhouder die de zeggenschap in de onderneming tracht te verkrijgen, als de overige aandeelhouders voldoende geïnformeerd worden over de wederzijdse standpunten."

3.7.6 Er bestaan belangrijke verschillen tussen RNA en deze zaak. Ten eerste beoogde Westfield de controle te verwerven teneinde te bewerkstelligen dat RNA het beheer van een onroerend goedportefeuille zou overdragen aan een groepsmaatschappij van Westfield. In deze zaak beogen Hermes c.s. de strategie van ASMI grondig te wijzigen. Dit verschil acht ik niet van dien aard dat RNA zonder betekenis is. Integendeel, de Hoge Raad overweegt immers dat onder bepaalde omstandigheden het gebruik van een beschermingsmaatregel als de onderhavige gerechtvaardigd kan zijn met het oog op de continuïteit. Deze kan op verschillende manieren in het geding komen, terwijl vooraf vaak niet kan worden voorzien op welke wijze. N.m.m. moet de strekking van RNA dan ook ruim worden opgevat.(81) De overwegingen uit RNA zijn m.i. zo veel mogelijk rechtstreeks, en indien noodzakelijk: mutatis mutandis, van toepassing op iedere situatie waarin de continuïteit in het geding is.

3.7.7 Ten tweede ziet RNA op de vraag of het bestuur een beschermingsmaatregel mag treffen. Ik zie evenwel geen reden om RNA niet van toepassing te achten op een situatie waarin een beschermingsstichting deze maatregel treft, omdat beide maatregelen worden genomen in het belang van de continuïteit van de vennootschap. Dit betekent dat de beschermingsstichting, evenals het bestuur in RNA, een grote mate van beleidsvrijheid heeft; deze ligt n.m.m. besloten in de maatstaf of in redelijkheid kon worden geoordeeld dat het nemen van de beschermingsmaatregel noodzakelijk was.

3.7.8 RNA kan ook indirect gevolgen hebben voor de uitleg van een optie-overeenkomst tussen een beschermingsstichting en de vennootschap (welke uitleg geschiedt aan de hand van de Haviltex-maatstaf). Tot de betekenis die pp. over en weer redelijkerwijs aan de optieovereenkomst mogen toekennen en tot hetgeen zij van elkaar mogen verwachten, kan behoren de omstandigheid dat de optieovereenkomst doorgaans de continuïteit in het algemeen beoogt te garanderen en dat pp. niet snel het bereik van de optie vooraf zullen hebben willen beperken. Daarbij kan m.i. in aanmerking worden genomen dat de Hoge Raad de bescherming ook toelaatbaar heeft geacht bij een 'open vennootschap' als RNA, d.w.z een vennootschap die bekend had gemaakt dat zij een statutaire inrichting had die veel ruimte laat voor aandeelhoudersinvloed. Dit laat onverlet dat de toelaatbaarheid van de uitoefening van de optie wordt beperkt door het machtigingsbesluit, het optiebesluit, het aantal aandelen ten aanzien waarvan de optie blijkens de overeenkomst is verleend en/of een eventuele uitdrukkelijke beperking in de overeenkomst van de omstandigheden waaronder de optie mag worden uitgeoefend.

3.7.9 De beleidsvrijheid van de beschermingsstichting brengt mee dat zij zich zelfstandig moet opstellen. Dat impliceert echter niet dat zij zich niet aan de zijde van één van partijen mag scharen. Daarbij moet worden bedacht dat de stichting haar optie doorgaans niet zal uitoefenen als zij het eens is met de dominerende aandeelhouder(s). In de praktijk zal dit meebrengen dat de stichting die haar optie uitoefent meestal een standpunt inneemt dat dichter ligt bij het bestuur en/of RvC dan bij de betreffende aandeelhouder(s). Dit volgt ook uit haar, doorgaans in haar statuten neergelegde verantwoordelijkheid om het belang van de vennootschap tot richtsnoer te nemen. Immers, ook bestuur en RvC dienen zich bij de uitoefening van hun taak het vennootschapsbelang tot uitgangspunt te nemen, terwijl aandeelhouders doorgaans hun eigen belang voorop zullen stellen. Dit brengt mee dat er in beginsel geen grote bezwaren bestaan indien voorafgaand overleg plaatsvindt tussen de stichting en bestuur en/of RvC. De opstelling van bestuur en RvC kan, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid van de stichting, van belang zijn bij de oordeelvorming van het bestuur van de stichting. Ik acht overigens evenmin ondenkbaar dat de stichting tevoren (tevens) met de betreffende aandeelhouder(s) in overleg treedt. Óf zij dit doet, behoort tot de beleidsvrijheid van de stichting, zo lang zij zich maar zelfstandig opstelt.

3.7.10 Volgens de Hoge Raad in zijn RNA-beschikking dient de beschermingsmaatregel om in afwachting van de uitkomst van verder overleg met de partij die de zeggenschap poogt over te nemen, en met de andere betrokkenen de status quo te handhaven en te voorkomen dat - zonder voldoende overleg - wijzigingen worden gebracht in de samenstelling van het bestuur of in het tot dan toe gevoerde beleid, welke wijzigingen naar het oordeel van de stichting niet in het belang zouden zijn van de vennootschap. Hieruit volgt dat het overleg moet worden voortgezet in een door de uitoefening van de beschermingsprefs gewijzigde verhoudingen. In deze nieuwe onderlinge verhoudingen, die zijn gecreëerd in het belang van de vennootschap en ter bescherming tegen door de aandeelhouders voorgestane besluiten, kunnen wellicht oplossingen worden gevonden die voorheen niet haalbaar waren. Dat betekent dat bij de beoordeling of een beschermingsmaatregel geoorloofd is, niet doorslaggevend kan zijn of voorheen gevoerd overleg is vastgelopen. De uitoefening van de prefs strekt er immers mede toe om vastgelopen overleg weer vlot te trekken onder nieuwe omstandigheden.

3.7.11 De uitgifte van de beschermingsaandelen dient om de voorwaarden te creëren om het overleg tussen bestuur en aandeelhouders vlot te trekken. De stichting is echter geen orgaan van de vennootschap en geen partij bij het conflict. Zij kan niet, zoals bestuur en RvC, tot verantwoording worden geroepen. Gegeven haar beleidsvrijheid en eigen positie is daarom denkbaar dat de stichting haar rol beperkt ziet tot het nemen van de aandelen en het uitoefenen van het stemrecht daarop. Dit enkele feit kan de verhouding tussen de direct bij het conflict betrokken partijen zodanig veranderen dat nieuwe mogelijkheden tot een oplossing worden geschapen. Gegeven haar beleidsvrijheid acht ik daarom goed mogelijk dat de stichting geen bemiddelende rol op zich neemt direct na het uitoefenen van de optie. Zij kan vanzelfsprekend ook verkiezen wel direct een bemiddelende rol op zich te nemen. De wenselijkheid zal afhangen van de omstandigheden van het geval; ik meen dat er in dit opzicht in beginsel geen grote rol voor de rechter is weggelegd. Ik neem daarbij in aanmerking dat de Code 2003 en 2008 geen bepalingen bevatten die het treffen van beschermingsmaatregelen en de rol van de stichting daarbij nader reguleren.

3.7.12 Uit art. 5:71 lid 1 sub c Wft volgt dat een beschermingsstichting die ten minste 30% van de stemmen kan uitoefenen gedurende twee jaar een vrijstelling heeft om een openbaar bod te doen.(82) Voor het overige geldt dat het gedurende onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in het algemeen niet gerechtvaardigd zal zijn.(83) De vraag hoe lang de beschermingsmaatregel mag worden gehandhaafd hangt volgens de Hoge Raad af van de omstandigheden van het geval. Aanvankelijk is de toetsing door de rechter beperkt, maar denkbaar is dat de rechterlijke toetsing na verloop van tijd minder marginaal wordt.(84) Onder de in aanmerking te nemen omstandigheden behoort in ieder geval de aard van het conflict en de opstelling van alle partijen. De bescherming zal in het algemeen langer geoorloofd zijn naarmate het bestuur meer concessies doet aan de aandeelhouder(s), zonder dat hier concessies van de aandeelhouder(s) tegenover staan. Omgekeerd zal de bescherming in beginsel minder lang geoorloofd zijn naarmate de aandeelhouder meer concessies doet, zonder dat het bestuur beweegt. Daarnaast kan de opstelling van de ondernemingsraad, van overige aandeelhouders, in het bijzonder die van lange termijn-aandeelhouders, en andere direct belanghebbenden van invloed zijn op de vraag of een bescherming kan worden gehandhaafd en hoe veel concessies van de ene of andere partij kunnen worden gevergd. Naarmate andere bij de vennootschap betrokken belanghebbenden meer steun uitspreken voor een van partijen, zal wellicht gevergd kunnen worden dat de andere partij meer beweegt teneinde tot een oplossing te komen. Ook de reactie van partijen op de standpuntbepaling van de andere belanghebbenden kan op die manier invloed hebben op de vraag hoe lang de bescherming mag voortbestaan. Deze benadering, die m.i. reeds in RNA besloten ligt, waarborgt dat zo veel mogelijk wordt recht gedaan aan de belangen van alle bij de vennootschap en haar onderneming betrokken belanghebbenden, waaronder die van de aandeelhouders.

3.7.13 Het verloop van de onderhandelingen en het verstrijken van de tijd kunnen een argument vormen voor de beschermingsstichting om zich actiever in het geschil te mengen. Zij dient ab initio de onderhandelingen slechts mogelijk te maken en behoeft niet in alle gevallen een rol van mediator op zich te nemen. Met de verplichting van de stichting om zich zelfstandig op te stellen is immers niet bij voorbaat onverenigbaar dat zij zich aan de zijde van één van partijen schaart. Bij voorbaat is niet ondenkbaar dat een bemiddelende rol door de stichting daarom niet altijd goed mogelijk is. Dat laat onverlet dat een dergelijke rol naar het oordeel van de stichting nuttig kan zijn, óók vanaf het moment dat de optie wordt uitgeoefend. Onverminderd haar zelfstandige rol van de stichting, mag in het algemeen van de stichting een meer actieve rol verwacht worden teneinde het geschil te beslechten naarmate meer tijd is verstreken.

3.7.14 Tot slot nog een enkel woord over de ratio van de mogelijkheid tot bescherming. Deze moet m.i. worden gezocht in het verminderen van een spanning die inherent aan het vennootschapsrecht: enerzijds zijn bestuurders en commissarissen gehouden zich bij de vervulling van hun taak te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, opdat deze zo veel mogelijk waarde op de lange termijn kan creëren. Anderzijds zijn bestuurders en commissarissen verantwoording verschuldigd aan de AVA die hen heeft benoemd en kan ontslaan. De aandeelhouders, die in veel gevallen slechts gedurende een korte periode als aandeelhouder aan de vennootschap zijn verbonden,(85) kunnen bij de uitoefening van hun stemrecht in beginsel hun eigen belang voorop stellen. Naarmate het belang van de vennootschap en het aandeelhoudersbelang, zoals dit wordt gepercipieerd door de meerderheid van de aandeelhouders, verder uiteenloopt, wordt dit spanningsveld groter: (de dreiging van) ontslag kan ertoe leiden bestuurders zich meer gaan richten op het aandeelhoudersbelang, zulks ten detrimente van het vennootschapsbelang op de lange termijn en de andere deelbelangen. De mogelijkheid tot bescherming vormt een belangrijk instrument om te voorkomen dat het vennootschapsbelang bekneld raakt. Het uitgangspunt dat het handhaven van een beschermingsmaatregel voor onbepaalde tijd in het algemeen niet gerechtvaardigd is voorkomt ten slotte dat bestuurders of commissarissen onvoldoende door de aandeelhoudersvergadering kunnen worden gedisciplineerd.

3.7.15 Dat het verminderen van dit spanningsveld ook het lange termijnbelang van aandeelhouders kan dienen, wordt gesuggereerd door een recente paper van Cremers/Nair/Peyer.(86) Zij deden onderzoek naar 404 ongevraagde openbare biedingen in de VS tussen 1990-2004 en concluderen dat in de VS beschermingsconstructies meer voorkomen naarmate de markt waarin de betreffende vennootschap opereert competitiever is en naarmate de vennootschap zich meer richt op activiteiten die een lange termijn-relatie met klanten en werknemers vereisen. Zij constateren bovendien dat overnames gemiddeld leiden tot lagere verkoopcijfers en tot verlies van personeel. Cremers/Nair/Peyer:

"Several proponents of shareholder activism have advocated strengthening shareholder rights, making firms more vulnerable to takeovers and the discipline imposed by the market for corporate control (...). However, these arguments ignore the implications of such vulnerability to the market for corporate control on customer and employee decisions. If customers are less likely to consume products from a firm whose future existence is uncertain or if employees are more reluctant to be employed there, such strong shareholder power could have a detrimental impact on firm performance. This is particularly important in those industries where the costs of disruption from takeovers are highest, such as industries characterized by long-term relationships between the firms and its customers and employees.

While fewer takeover defenses (i.e., stronger shareholder power) can make the firm less attractive to customers or employees, it may make synergistic, value-increasing mergers more likely. Therefore, shareholders face a trade-off between the advantages and disadvantages of takeover defenses. We hypothesize that it is optimal to have more takeover defenses in competitive markets. This result arises because the customer loss resulting from takeover threats is more severe in competitive markets. In addition, such greater loss of market share in competitive industries lowers any synergies from the acquisition and hence reduces the potential benefit to the target of having strong shareholder rights. These effects should be stronger in industries where the customer requires future service or product development in order to get the full benefit of the product (i.e., the 'relationship' industries)."(87)

In het verlengde hiervan is een recente paper van Chammanur/Tian van belang.(88) Zij deden empirisch onderzoek naar het verband tussen twee hypotheses over beschermingsmaatregelen die zich lastig tot elkaar verhouden: volgens de ene hypothese leiden beschermingsmaatregelen ertoe dat het bestuur onvoldoende door aandeelhouders wordt gedisciplineerd, waardoor de productiviteit, innovatie en aandeelhouderswaarde afneemt. De tegenovergestelde hypothese stelt dat een beschermingsmaatregel juist innovatie kan dienen, omdat deze het bestuur beter in staat stelt een innovatieve en lange termijnstrategie te voeren, aangezien het bestuur minder wordt blootgesteld aan druk van aandeelhouders die op de korte termijn rendementen proberen te behalen. De uitkomsten van dit onderzoek bieden in de meeste gevallen steun voor de tweede hypothese, in het bijzonder indien de vennootschap opereert in een competitieve omgeving:

"First, we find that firms with a greater number of ATPs [anti-takeover provisions - LT] are significantly more innovative. They not only generate more patents, but generate patents with larger impacts (higher citations per patent). (...) We conduct industry-by-industry analysis based on the nature of patent and find that the impact of ATPs on innovation is the strongest in the drug industry where innovation is the most difficult to achieve (in terms of low successful rates and large resources demanded), followed by the IT & chemical industry and other non high-tech industries. Finally, we find that the positive impact of ATPs on corporate innovation is more pronounced in industries where product market competition is fiercer. All the above findings are consistent with the implications of the long-term value creation hypothesis that ATPs provide insulation for managers against pressures from short-term public market investors and allow them to focus on innovation activities. (...)

Our findings regarding the impact of ATPs on firm value through innovation are the following. We find that ATPs positively impact firm value, but this is true only if the firm is involved in intensive innovation activity and has higher innovation productivity. If, however, ATPs are adopted while firms are not conducting innovation activities, a larger number of ATPs reduce firm value, which is consistent with the previous literature's findings. We also find that the positive impact of ATPs on firm value through innovation is more pronounced in the product markets where competition is fiercer. The evidence is consistent with the implications of the long-term value creation hypothesis that when ATPs are adopted to insulate managers from short-term market pressures so that they can focus on long-run investments, ATPs increase firm value. Meanwhile, the above effect is stronger when the product market is more competitive and pressures from short-term investors are higher."(89)

3.7.16 Tegen deze achtergrond zal ik de klachten gericht tegen rov. 3.18 - 3.29 behandelen. Deze klachten zijn opgenomen in Hoofdstuk E (onderdeel 6.68 - 6.83) van het beroep van [A] en klacht V (onderdeel 6.1 - 6.5) en hebben betrekking op het handelen van de Stichting Continuïteit. De beschikking van de Ondernemingskamer zit op het punt van de rol van de Stichting ingewikkeld in elkaar. Rov. 3.18 - 3.22 hebben betrekking op de besluitvorming die ten grondslag lag aan de verlening van de optie aan de Stichting in 1996. Uitgaande van een rechtsgeldige optieverlening onderzoekt de Ondernemingskamer in rov. 3.23 - 3.29 de uitoefening van optie en de gang van zaken na de uitoefening. De Ondernemingskamer gaat er daarbij (voorshands) vanuit dat in mei 2008 sprake was van een "noodsituatie" op grond waarvan de Stichting gerechtigd was te interveniëren (rov. 3.25), maar lijkt te betwijfelen of de Stichting wel een juiste taakopvatting huldigde. Daartoe plaatst de Ondernemingskamer in rov. 3.26 en 3.27 vraagtekens bij verschillende gebeurtenissen die zich ná de verlening van de optie hebben voorgedaan. In rov. 3.28 oordeelt de Ondernemingskamer echter dat slechts gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid ter zake van (i) de verlening en (ii) de uitoefening van de optie. Hoewel rov. 3.26 en 3.27 anders lijken te suggereren, komt de Ondernemingskamer in rov. 3.28 niet tot de slotsom dat het beleid en de gang van zaken na de uitoefening van de optie reden vormt voor twijfel aan een juist beleid. Uit rov. 3.20-3.22 en 3.28 blijkt dat de reden tot twijfel ten aanzien van de verlening van de optie geen verband houdt met de Stichting en dat het onderzoek, voor zover betrekking hebbend op de rol van de Stichting, vooral betrekking zal hebben op de uitoefening van de optie.

Ik behandel eerst de klachten die zien op de verlening van de optie, en vervolgens de klachten die betrekking hebben op de uitoefening ervan. Ik volg daarbij de overwegingen van de Ondernemingskamer, maar wijk op enkele punten af van de volgorde waarin de klachten worden voorgedragen.

3.7.17Onderdeel 6.74 - 6.78 richten zich tegen rov. 3.22 waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat niet bij voorbaat onaannemelijk is dat de emissiemachtiging geacht moet worden te zijn verleend (i) met een looptijd van niet langer dan vijf jaar en (ii) met als uitsluitende doelstelling het beschermen van ASMI tegen een vijandige overname. De Ondernemingskamer baseert haar oordeel op de mededeling van de voorzitter van de AVA van 13 juni 1996 dat "zekerheid voor vijf jaar" gewenst was wegens de te lage beurskoers die haar kwetsbaar maakte voor de "agressieve Amerikaanse beleggerswereld" en dat in de AVA van 1997 geen andere reden is gegeven. Daarom bestaan redenen om te twijfelen aan een juist beleid, aldus de Ondernemingskamer. Dit oordeel is onjuist volgens onderdeel 6.75, omdat een emissiemachtiging (in beginsel) letterlijk moet worden uitgelegd. De hiermee corresponderende motiveringsklacht wordt opgeworpen in onderdeel 6.76 en 6.77. Uitgaande van een uitleg volgens de CAO-norm is rov. 3.22 onbegrijpelijk, omdat uit de tekst van de machtiging van de genoemde beperkingen (in tijd en doel) niet blijkt.

3.7.18 De agenda van de AVA van 13 juni 1996 vermeldde:(90)

"Aanwijzing van de Raad van Bestuur voor de duur van vijf jaar (...), dat onder goedkeuring van de Raad van Commissarissen bevoegd is tot:

A. uitgifte van aandelen ten belope van het gehele niet geplaatste maatschappelijk kapitaal zoals dit thans is of in de toekomst zal zijn (...) en voorts op zodanige voorwaarden als bij iedere uitgifte door de Raad van Bestuur onder goedkeuring van de Raad van Commissarissen zal worden bepaald; (...)"

Uit de notulen van die vergadering blijkt dat het besluit is aangenomen en blijkt voorts dat de voorzitter heeft opgemerkt " dat zekerheid voor vijf jaar gewenst is wegens de door de te lage beurskoers ontstane kwetsbaarheid, vooral in verband met de agressieve Amerikaanse beleggerswereld".(91) Op 28 mei 1997 zijn ASMI en de Stichting onder andere het volgende overeengekomen:(92)

"De stichting heeft het recht tot het nemen van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van [ASMI], als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag aan uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van [ASMI] (...)."

Op 27 juni 1997 heeft ASMI bij de Kamer van Koophandel het volgende besluit gedeponeerd:

"Ter voldoening aan het bepaalde in artikel 96 lid 3 jo artikel 96 lid 5 Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek wordt namens het Bestuur van [ASMI] bij deze verklaard dat zij op 28 mei 1997 een besluit heeft genomen om aan de [Stichting] het recht toe te kennen een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van [ASMI] te nemen als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag aan de uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van [ASMI] (...)."(93)

3.7.19 Ik meen dat de onderdelen gegrond zijn. Voor zover de Ondernemingskamer het besluit niet heeft uitgelegd uitsluitend aan de hand van de tekst van het besluit is haar oordeel onjuist. Voor zover zij is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, is haar oordeel niet begrijpelijk omdat de Ondernemingskamer andere omstandigheden dan de tekst van het optiebesluit in haar oordeel betrok.

3.7.20 Onderdeel 6.78 berust op het uitgangspunt dat de emissiemachtiging aan de hand van de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd. Deze rechtsopvatting is onjuist, zodat het onderdeel moet falen.

3.7.21 Ik behandel nu de klachten die betrekking hebben op de uitoefening van de optie. Onderdeel 6.68 van het beroep van [A] richt zich tegen rov. 3.25 waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat het doel van de interventie door de Stichting Continuïteit diende te worden beperkt (i) tot het vooralsnog handhaven van de status quo binnen ASMI en (ii) tot het mede creëren van omstandigheden waaronder een vruchtbaar overleg, met het oog op het (kunnen) bereiken van gezamenlijk gedragen standpunten voor alle betrokkenen aanvaardbare compromissen, mogelijk zou worden. De Stichting Continuïteit diende zich onafhankelijk van bestuur en RvC en zonder noemenswaardig eigen belang op te stellen, de onderscheiden bij ASMI betrokken belangen in acht te nemen en ervoor te waken dat binnen de organen van ASMI een onaanvaardbare vermenging van belangen zou ontstaan. Het onderdeel richt zich met een rechtsklacht tegen de onder (ii) gegeven taakomschrijving. De Stichting is een onafhankelijke beschermingsstichting en heeft geen rol als bemiddelaar of 'mediator' binnen de vennootschap, zo stelt het onderdeel. Feiten of omstandigheden die tot dit oordeel zouden moeten leiden noemt de Ondernemingskamer niet, zodat haar oordeel ook in zoverre onvoldoende gemotiveerd is.

3.7.22 Op grond van RNA geldt als criterium of (in dit geval:) de Stichting in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het nemen van de beschermingsmaatregel noodzakelijk was teneinde in afwachting van de uitkomst van verder overleg met de partij die de zeggenschap poogt over te nemen en met andere betrokkenen de status quo te handhaven. Hiermee is strikt genomen niet onverenigbaar dat de interventie strekt tot het mede creëren van omstandigheden waaronder een vruchtbaar overleg, met het oog op het (kunnen) bereiken van gezamenlijk gedragen standpunten voor alle betrokkenen aanvaardbare compromissen, mogelijk zou worden. In rov. 3.25 kan ik niet lezen dat de Ondernemingskamer de opvatting huldigt dat de Stichting een bemiddelende taak zou hebben. Wel benadrukt de Ondernemingskamer dat de Stichting haar taak in die zin niet goed heeft opgevat dat zij eraan had dienen bij te dragen dat er voorwaarden ontstonden voor vruchtbaar overleg. Kennelijk wenst de Ondernemingskamer dat de Stichting deescalerend en objectief optreedt (zie hiervoor rov. 3.26 en 3.27). In zoverre berust het onderdeel op een onjuiste lezing. Ten overvloede teken ik aan dat men rov. 3.26 en 3.27 misschien ook zo kan lezen dat de Stichting volgens de Ondernemingskamer had dienen te bemiddelen. Hierover wordt echter in cassatie niet geklaagd (de handelwijze van de Stichting ná uitoefening geeft blijkens rov. 3.28 immers geen aanleiding te twijfelen aan een juist beleid), zodat in het midden kan blijven of de Ondernemingskamer daadwerkelijk deze opvatting huldigde.

3.7.23 In rov. 3.27 neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat de Stichting haar rol uitgespeeld achtte toen duidelijk was dat Hermes c.s. vermoedelijk niet meer de meerderheid in de AVA voor haar standpunt zou kunnen motiveren. Onderdeel 6.69 van het beroep van [A] wijst erop dat de beschermingsaandelen op 14 mei 2009 zijn ingetrokken. Onjuist is dat de Stichting Continuïteit nog ná intrekking een bemiddelende rol zou toekomen. Voor zover de Ondernemingskamer dit heeft geoordeeld in rov. 3.27, getuigt haar oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, zo stelt het onderdeel.

3.7.24 Het onderdeel berust n.m.m. op een onjuiste lezing. Nergens blijkt dat de Ondernemingskamer nog een rol voor de Stichting ziet weggelegd nadat de aandelen zijn ingetrokken. De bewuste overweging strekt ter adstructie van het oordeel dat niet kan worden uitgesloten dat de Stichting bestuur en RvC de hand boven het hoofd heeft gehouden. Volgens de Ondernemingskamer blijkt dit o.a. uit het feit dat de Stichting voor zichzelf geen rol meer weggelegd zag toen, kort gezegd, ASMI andere aandeelhouders had aangetrokken die bestuur en RvC steunden. Wat er zij van het oordeel van de Ondernemingskamer, in de aangevallen overweging kan niet worden gelezen dat de Ondernemingskamer ná 14 mei 2009 nog een rol voor de Stichting ziet weggelegd. Het onderdeel wordt daarom tevergeefs voorgedragen.

3.7.25 Onderdeel 6.70 - 6.73 van het beroep van [A] en Klacht V (onderdeel 6.1 - 6.5) van het beroep van de Stichting klagen over rov. 3.28 waarin de Stichting Continuïteit wordt gekwalificeerd als medebeleidsbepaler van de vennootschap. De klachten behandel ik gezamenlijk. Onderdeel 6.72 van het beroep van [A] en onderdeel 6.4 van het beroep van de Stichting berusten op de lezing dat de Ondernemingskamer de Stichting heeft gekwalificeerd als medebeleidsbepaler, bedoeld in art. 2:138 lid 7 BW. Om te kwalificeren als medebeleidsbepaler, dient zij te handelen als ware zij bestuurder en met terzijdestelling van de formele bestuurders. Het oordeel van de Ondernemingskamer is daarom onjuist, althans onbegrijpelijk.

3.7.26 Blijkens de lange laatste volzin van rov. 3.28 kwalificeert de Ondernemingskamer de Stichting als medebeleidsbepaler "voor de doeleinden van het enquêterecht." Hieruit blijkt dat de Ondernemingskamer de Stichting niet heeft aangemerkt als medebeleidsbepaler, bedoeld in art. 2:138 lid 7 BW. In de eerste fase van de enquêteprocedure staat de vraag centraal of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. Blijkens de frase 'voor de doeleinden van het enquêterecht' had de Ondernemingskamer het oog op het beleid bedoeld in art. 2:350 toen zij de Stichting aanmerkte als medebeleidsbepaler. De beide onderdelen berusten daarom op een onjuiste lezing.

3.7.27 Daarmee is nog niet beantwoord de vraag of de Ondernemingskamer op juiste en voldoende gemotiveerde gronden de Stichting voor de doeleinden van het enquêterecht aanmerkt als medebeleidsbepaler. Hierover handelen onderdeel 6.71 van het beroep van [A] en de onderdelen 6.2, 6.3 en 6.5 van het beroep van de Stichting. Het begrip beleid, bedoeld in art. 2:350 BW, dient ruim te worden opgevat. Onder beleid in enquêterechtelijke zin valt niet alleen het beleid van bestuur en RvC; ook aandeelhouders kunnen onder omstandigheden het beleid van de vennootschap in aanmerkelijke mate bepalen. Beleid is dus geen zaak van het bestuur alleen. Uitgangspunt dient m.i. te zijn dat voor het enquêterecht (mede)bepalers van het beleid bij een vennootschap diegenen zijn die al dan niet krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon nauw betrokken zijn en op het beleid en op de gang van zaken een aanmerkelijke invloed hebben. De vraag wie het beleid binnen de vennootschap heeft bepaald zal van geval tot geval verschillen. Een stichting die met behulp van een in de statuten geregelde beschermingsmaatregel door het verwerven van een aanzienlijk aantal aandelen de status quo in een vennootschap handhaaft en voorkomt dat zonder voldoende overleg de samenstelling van de leidende organen van de vennootschap wordt gewijzigd valt onder art. 2:8 BW. Het is verdedigbaar dat een dergelijke stichting voor die vennootschap met het oog op de toepassing van het enquêterecht het beleid (mede) kan bepalen. Dit alles laat onverlet dat het beleid en de gang van zaken van de vennootschap centraal staat.

3.7.28 Volgens onderdeel 6.71 van het beroep van [A] is onjuist, althans onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer de Stichting in dit geval heeft beschouwd als medebeleidsbepaler. De uitoefening van een optierecht door een niet-aandeelhouder kan volgens het onderdeel geen beleid van de vennootschap zijn, omdat dit beleid wordt uitgeoefend door het bestuur onder toezicht van de RvC. De Stichting (onderdeel 6.2; onderdeel 6.1 bevat geen klacht) werpt dezelfde klacht op en voegt hieraan toe dat de kennelijk pejoratief bedoelde kwalificatie van de Stichting als "bevriende stichting" zonder nadere motivering onvoldoende begrijpelijk is nu de Stichting een goeddeels onafhankelijk bestuur heeft. Volgens onderdeel 6.3 is nog maar de vraag of een beschermingsstichting die een optie uitoefent diepgaand ingrijpt in de vennootschappelijke verhoudingen. Volgens dat onderdeel is alleszins mogelijk dat de uitoefening van een optie niet anders uitpakt dan als een signaal dat de poging tot een machtsgreep door outsiders zal worden tegengegaan. In een dergelijk geval wordt in de bestaande verhoudingen juist niet ingegrepen, maar wordt juist een blokkade tegen een dreigende verandering opgeworpen. Onderdeel 6.5 voegt hieraan toe dat de Ondernemingskamer haar kwalificatie van de Stichting als medebeleidsbepaler nader had moeten motiveren en dat zij duidelijk had moeten maken wat onder dit begrip moet worden verstaan.

3.7.29 Voor zover aan deze onderdelen de opvatting ten grondslag ligt dat het doen en laten van de Stichting nooit onderdeel van een enquête-onderzoek kan zijn, berusten zij m.i. op een onjuiste rechtsopvatting. Ook de motiveringsklachten in onderdeel 6.71, 6.2, 6.3 en 6.5 acht ik ongegrond. Ik vind het niet onbegrijpelijk dat de Stichting die door uitoefening van een optie zich zonder medewerking van de vennootschap de belangrijkste aandeelhouder maakt en daarna in de pogingen tot oplossing van het conflict met Hermes c.s. een rol gaat spelen (zie voor dit laatste rov. 3.27) uitgaande van die bijzondere omstandigheden voor de toepassing van het enquêterecht als medebeleidsbepaler is gekwalificeerd.

3.7.30 Onderdeel 6.73, dat klaagt over de onjuistheid van rov. 3.28 omdat dit tot gevolg zou hebben dat iedere aandeelhouder met een aanzienlijk belang als medebeleidsbepaler moet gelden, wordt tevergeefs voorgedragen. Niet blijkt dat de Ondernemingskamer een algemene strekking aan haar overweging heeft gegeven. Integendeel: de overweging is geheel op het concrete geval toegesneden.

3.7.31 Onderdeel 6.79 - 6.82 betreffen rov. 3.27 (onderdeel 6.79 en 6.80 bevatten geen klachten). De kritiek van de Ondernemingskamer dat de Stichting Continuïteit zich niet ertegen heeft verzet dat Fursa na december 2008 niet aan de onderhandelingen met ASMI en [A] heeft kunnen deelnemen is onjuist, zo stelt onderdeel 6.81. Hiertoe bestaat geen rechtsgrond.

3.7.32 Deze klacht slaagt. Gezien de beleidsvrijheid van de Stichting stond het haar vrij al dan niet bij ASMI aan te dringen dat wel met Hermes en niet met Fursa werd onderhandeld. Daarbij neem ik in aanmerking dat Fursa en Hermes in de loop van deze procedure weliswaar incidenteel een andere opstelling hebben verkozen, maar niettemin grotendeels dezelfde standpunten hebben ingenomen. Omdat onderdeel 6.81 slaagt, behoeft onderdeel 6.82 geen behandeling. Hierin wordt geklaagd over de onbegrijpelijkheid van het oordeel dat Hermes c.s. en de overige externe aandeelhouders onvoldoende werden geïnformeerd, omdat [betrokkene 13] (CEO van Hermes), evenals [A] lid was van het Monitoring Committee.

3.7.33 Het oordeel in rov. 3.15 dat de Stichting Continuïteit mede debet moet worden geacht aan de aldaar bedoelde gang van zaken doordat zij bestuur en RvC de gelegenheid heeft geboden hun naar binnen gerichte beleid voort te zetten, en dat de Stichting Continuïteit niet in staat is gebleken voldoende openheid en transparantie te betrachten jegens de externe aandeelhouders is in het licht van het vorenstaande eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk (onderdeel 6.83).

3.7.34 Ook ik heb moeite rov. 3.15 te begrijpen. M.i. mist rov. 3.15 zelfstandige betekenis en bevat slechts een aanloop. De positie van de Stichting komt ten principale aan de orde in rov. 3.20-3.28. Het onderdeel faalt.

Belang bij een onderzoek?

3.8.1 De onderdelen 7.1 - 7.6 van het beroep van de Stichting richten zich tegen rov. 3.29. De Ondernemingskamer overweegt daarin o.a. Hermes c.s. belang kunnen hebben bij een onderzoek naar de rechtmatigheid van de uitoefening van de optie. Tot de doeleinden van het enquêterecht behoren immers het verkrijgen van openheid van zaken en het vaststellen van verantwoordelijkheid voor eventueel gebleken wanbeleid, terwijl zulks zich voorts in een schadevergoedingsplicht van ASMI of de Stichting kan vertalen.

3.8.2 Onderdeel 7.1 betoogt dat geen belang meer bij een enquête bestaat, omdat het 'momentum' volgens de Ondernemingskamer inmiddels is verdwenen. Het andersluidende oordeel behoefde in ieder geval nadere motivering. Dit onderdeel faalt; de verwijzing naar de doeleinden van het enquêterecht maken voldoende duidelijk waaruit het belang bij de enquête nog bestaat.

3.8.3 Onderdeel 7.2 betoogt dat, zelfs als wel enig, maar onvoldoende belang aanwezig is, de Ondernemingskamer geen onderzoek behoort te gelasten waarvan het grensnut al op voorhand ontbreekt, althans zeer kwestieus is. Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting, zo blijkt uit KPNQwest I.(94) Hierop strandt ook onderdeel 7.3 dat betoogt dat een zuiver emotioneel belang onvoldoende is om belang te hebben bij een enquête.

3.8.4 Gegrond is daarentegen onderdeel 7.4 waarin wordt geklaagd over de overweging dat "zulks" [kennelijk doelt de Ondernemingskamer: de eventuele vaststelling van wanbeleid] zich kan vertalen in een schadevergoedingsplicht van ASMI of de Stichting. Tot de doeleinden van het enquêterecht behoort immers niet de beslechting van vermogensrechtelijke geschillen.(95) De klacht kan echter niet tot cassatie leiden, omdat de vaststelling dat Hermes c.s. belang hebben bij een onderzoek, nu wel tot deze doeleinden behoort het verkrijgen van opening van zaken en het vaststellen van de verantwoordelijkheid voor eventueel gebleken wanbeleid. Deze overweging kan het oordeel van de Ondernemingskamer zelfstandig dragen. Bij deze stand van zaken kunnen onderdeel 7.5 en 7.6, die op het vorenstaande voortbouwen, evenmin tot cassatie leiden.

3.9 Slotopmerkingen

3.9.1 Uit het vorenstaande blijkt dat een aantal klachten terecht wordt voorgedragen, zoals die over strategievorming van ASMI (zie onderdelen 3.4.14, 3.4.18, 3.4.42, 3.4.44 en 3.4.46 van deze conclusie), over de al dan niet gedateerdheid van de governance (zie onderdelen 3.4.25, 3.4.27, 3.4.28 en 3.4.35 van deze conclusie) en de verlening van optie (zie 3.7.19 van deze conclusie).

3.9.2 In deze zaak blijven voldoende aspecten over die het oordeel gegronde reden tot twijfel aan een juist beleid kunnen dragen. Ik wijs op de vraagtekens die de Ondernemingskamer plaatst bij de benoeming van [A] tot adviseur van de RvC (zie onderdeel 3.4.30 van deze conclusie), bij de benoeming van [betrokkene 5] tot CEO, bij de informatieverschaffing aan de aandeelhouders (zie onderdeel 3.6.10 van deze conclusie), bij het onverwachte aftreden van [betrokkene 15] als commissaris, bij het terugtreden van [betrokkene 21] als CFO, het optreden van de raad commissarissen op bepaalde momenten (zie onderdeel 3.5. 19 van deze conclusie) en de uitoefening van de optie (zie onderdeel 3.7.22 van deze conclusie).

3.9.3 Op grond van dit alles dienen de beide cassatieverzoeken te worden verworpen. Bij de onderdelen van de cassatieverzoek die slagen missen de verzoekers om deze reden belang. Wel adviseer ik Uw Raad om te verstaan dat de onderzoekopdracht aan de onderzoekers wordt toegespitst op onderwerpen die ik in dit onderdeel van de conclusie heb vermeld.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-generaal

1 Ontleend aan rov. 2.2 - 2.51 van de bestreden beschikking.

2 Volgens Hermes c.s. zou [betrokkene 5] de onderhandelingen hebben tegengewerkt.

3 Zie laatstelijk HR 26 juni 2009, LJN: BD5516, JOR 2009, 192, rov. 3.2.4.

4 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* (2009), nr. 753 met verdere verwijzingen.

5 Vgl. J.W.H. van Wijk, De Hoge Raad en het enquêterecht: een overzicht, Ondernemingsrecht 2007, p. 389.

6 Vgl. J.W.H. van Wijk, De Hoge Raad en het enquêterecht: een overzicht, Ondernemingsrecht 2007, p. 389.

7 R.M. Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure, VCL-bundel 2002-2003, p. 116 e.v. Vgl. K.Cools, P.G.F.A. Geerts, M.J. Kroeze, A.C.W. Pijls, Het recht van enquête. Een empirisch onderzoek, 2009, p. 63.

8 T.a.p., p. 118.

9 T.a.p., p. 64

10 T.a.p., p. 63.

11 B.F. Assink, Preadvies Vereeniging Handelsrecht 2009, p. 32-33.

12 Advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur, p. 37-38 (www.ser.nl).

13 www.justitie.nl > onderwerpen > wetgeving > enquêterecht.

14 Vgl. HR 17 maart 2007, NJ 2007, 293, rov. 4.4.

15 Art. 53, lid 4, eerste zin WvK luidde destijds: "De rechtbank behandelt het verzoek met den meesten spoed in raadkamer en beslist na verhoor of behoorlijke oproeping van de naamlooze vennootschap; (...)."

16 PG Boek 2 (inv), p. 1478.

17 HR 14 december 2007, LJN BB3523; NJ 2008, 105 m.nt. Ma. Zie ook A.J.P. Schild, De koers van de Hoge Raad in het enquêterecht, in: M.J.A. Duker, L.J.A. Pieterse en A.J.P. Schild (red.), WelBeraden. Beschouwingen over de rechtsontwikkeling in de rechtspraak van de Hoge Raad der Nederlanden (WB-bundel), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2009, p. 289.

18 HR 27 september 2000, JOR 2000/217 (Gucci).

19 HR 30 maart 2007, NJ 2007, 293 (ATR Leasing), rov. 4.4.

20 HR 27 september 2000, LJN AA7245; JOR 2000, 217 m.nt. Brink.

21 JOR 2009, 254.

22 Overigens spreekt de Ondernemingskamer met een zekere regelmaat min of meer definitieve oordelen in eerste fase-enquetegedingen: zie hierover B.F. Assink, Rechterlijke toetsing en bestuurlijk gedrag, p. 487-498.

23 HR 13 juli 2007, JN BA 7972, NJ 2007, 434 (ABN AMRO), rov. 4.3.

24 www.frc.org.uk.

25 www.frc.org.uk/corporate/reviewCombined.cfm. Een consultatie over de aan te passen Combined Code liep tot 5 maart 2010. Naar verwachting zal in mei 2010 de Combined Code worden gewijzigd in een nieuwe UK Corporate Governance Code.

26 Provision C.1.2 (www.frc.org.uk/images/uploaded/documents/Consultation%20on%20the%

20Revised%20Corporate%20Governance%20Code1.pdf).

27 Voorgesteld supporting principle E.1. De huidige bepaling (supporting principle D.1) bepaalt dat "the chairman (...) should maintain sufficient contact with major shareholders to understand their issues and concerns."

28 www.corporate-governance-code.de.

29 Hierover A.G.H. Klaassen, Bevoegdheden van de algemene vergadering van aandeelhouders, 2007, p. 179 e.v.

30 Principle 6.D.1 (www.oecd.org).

31 www.code-afep-medef.com.

32 De Code 2008 is aangewezen als gedragscode, bedoeld in art. 2:391 lid 5 BW (Stcrt. 2009, nr. 18499).

33 D.A.M.H.W. Strik, Aansprakelijkheid voor falend risicomanagement, preadvies Vereeniging Handelsrecht 2009, p. 232 e.v.

34 Strik, a.w., p. 245 e.v.

35 Indien bijvoorbeeld divisie A voor haar financiering afhankelijk is van financiering door divisie B, kan het afstoten van divisie B gevolgen hebben voor het risicoprofiel van het concern als geheel.

36 TK 2008-2009, 32 014.

37 TK 2008-2009, 32 014, nr. 3, p. 2.

38 TK 2008-2009, 32 014, nr. 3, p. 3.

39 TK 2008-2009, 32 014, nr. 3, p. 11-12.

40 www.eumedion.nl/page/downloads/Commentaar_2009_Frijns-wetsvoorstel_DEF.pdf.

41 www.commissiecorporategovernance.nl.

42 A.W.A. Boot, De ontwortelde onderneming. Ondernemingen overgeleverd aan financiers? 2009, p. 84.

43 A.W.A. Boot, De ontwortelde onderneming, 2009, p. 67.

44 A.W.A. Boot, De ontwortelde onderneming, 2009, p. 70-71.

45 Verweerschrift ASMI nr. 7.3; pleitnota ASMI 20 mei 2008, nr. 3.2; pleitnota ASMI 6 mei 2009, nr. 2.17.

46 Verweerschrift ASMI, nr. 7.26; pleitnotities [A] 20 mei 2008, nr. 4.3; pleitnotities [A] 6 mei 2009, nr. 22.

47 ISS et al. stellen dat het Inherent Right to Self Organization-principle is 'deeply rooted in all legal cultures'; Report on the Proportionality Principle in the European Union, 2007, p. 5; http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/shareholders/study/final_report_en.pdf

48 Stb. 2004, 747, p. 7, gewijzigd blijkens Stb. 2009, 154.

49 Zie bijv. initieel verzoek Hermes c.s., nr. 4.1 - 4.16.

50 3e volzin van rov. 3.5, en 4e en 7e volzin van rov. 3.6.

51 Pleitnota [A] 6 mei 2009, nr. 3-10; pleitnota [A] 2 juli 2009, nr. 27.

52 Aanvullend verweerschrift ASMI, nr. 1.17.

53 Pleitnota ASMI 2 juli 2009, nr. 3.20, 3.21.

54 "Indien een serieus ondershands bod op een bedrijfsonderdeel of een deelneming waarvan de waarde de in ontwerpartikel 2:107a BW, eerste lid, onderdeel c genoemde grens overschrijdt in de openbaarheid is gebracht, deelt het bestuur van de vennootschap zo spoedig mogelijk zijn standpunt ten aanzien van het bod, alsmede de motivering van dit standpunt, openbaar mede."

55 A.G.Z. Kemna en E.L.H.M. van de Loo, Rol institutionele beleggers in relatie tot bestuur en commissarissen. Een driehoeksverkenning, 2009, p. 8.

56 T.a.p.

57 T.a.p.

58 A.w., p. 18-19.

59 Preambule 5.

60 B.F. Assink, Facetten van verantwoordelijkheid in hedendaags ondernemingsbestuur, preadvies Vereniging Handelsrecht 2009, p. 103, nt. 268.

61 HR 1 maart 2002, JOR 2002, 79 m.nt. I.

62 Noot onder deze beschikking (JOR 2009, 254, nr. 3).

63 Wetsvoorstel 31 763 ligt thans bij de Eerste Kamer.

64 Zie hierover TK 2008-2009, 31 763, nr. 6, p. 4 en 6 e.v.

65 TK 2008-2009, 31 763, nr. 6, p. 8.

66 In deze zin Pitlo/Raaijmakers (2006), p. 388 en Van Schilfgaarde/Winter (2009), 64.

67 Zie Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme (2009), nr. 327 (b) met verdere verwijzingen.

68 Het recht wordt vanzelfsprekend beperkt door de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 lid 2) waaronder begrepen de eisen van een goede vergaderorde; de vennootschap mag de gevraagde informatie weigeren indien zich een zwaarwichtig belang van de vennootschap hiertegen verzet.

69 PbEU 2007, L 184/17.

70 Wetsvoorstel 31 746.

71 TK 2008-2009, 31 746, nr. 3, p. 15.

72 Waarover P.J. van der Korst, Bedrijfsgeheimen en transparantieverplichtingen (diss. Nijmegen 2007).

73 Principe IV.3 met bijbehorende best practice-bepalingen.

74 HR 1 maart 2002, JOR 2002, 79 m.nt. I.

75 HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 m.nt. Ma.

76 Rb Amsterdam 1 augustus 2007, LJN BB3687.

77 Evenzo Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 254. Asser/Maeijer/Van Solinge/Nieuwe Weme 2-II* (2009), nr. 46 gaan hierop minder uitvoerig in. Smits (Stichting en Vereniging 1999, p. 123-127) neemt een genuanceerd standpunt in. De uitleg hangt volgens hem af van het gesloten/open karakter van de vennootschap, de aard van de bepaling, de mate waarin de bepaling voor derden van betekenis is en of de bepaling ook voor toekomstige betrokkenen van belang is. Ik laat hier in het midden of de heersende leer bijstelling verdient voor wat betreft het komende BV-recht.

78 Vgl. HR 31 december 1993, NJ 1994, 436, rov. 5 (Verenigde Bootlieden); Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 89 en 109.

79 HR 31 december 1993, NJ 1994, 436, rov. 5 (Verenigde Bootlieden).

80 Evenzo Hermans in zijn noot onder de bestreden beschikking, JOR 2009, 254, nr. 6.

81 In deze zin ook Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme II-2* (2009), nr. 635 sub e, alsmede P.J. Dortmond, Beschermingsprefs, in M.P. Nieuwe Weme e.a. (red.), Handboek Openbaar Bod (2008), p. 628.

82 Zie nader: P.J. Dortmond, Beschermingsprefs, in: M.P. Nieuwe Weme e.a. (red.), Handboek Openbaar Bod, 2008, p. 623 e.v.

83 Maeijer (noot onder RNA, NJ 2003, 286) sluit echter niet uit dat in bijzondere omstandigheden bescherming voor onbepaalde tijd niet uitgesloten is. Hij verwijst naar zogenaamde 'asset-strippers' of 'corporate raiders.'

84 Vgl. in deze zin ook Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme II-2* (2009), nr. 635 onder d.

85 In 2007 (2004) veranderde gemiddeld 102% (44%) van de aandelen in Nederlandse beurs-NV's van aandeelhouder. De gemiddelde beleggingshorizon was in 2007 dus minder dan één jaar (Ch. Van der Elst, A. de Jong, M.J.G.C. Raaijmakers, Een overzicht van de juridische en economische dimensies van de 'kwetsbaarheid' van Nederlandse beursvennootschappen, 2007, p. 55).

86 K.J.M. Cremers, V.B. Nair, U. Peyer, Takeover Defenses and Competition, Yale ICF Working Paper 2007 (www.ssrn.com).

87 A.w., p. 28.

88 T. Chammanur/X. Tian, Do Anti-Takeover Provisions Spur Corporate Innovation?, Working Paper maart 2010 (www.ssrn.com)

89 T. Chammanur/X. Tian, p. 3-4.

90 Verweerschrift, productie 21.

91 Verzoekschrift, prod. 13.

92 Verzoekschrift, prod. 26.

93 Verzoekschrift, productie 24.

94 HR 26 juni 2009, JOR 2009, 192, rov. 3.2.2 e.v.

95 HR 26 juni 2009, JOR 2009, 192, rov. 3.2.3.