We hebben 240 gasten online

5 aug 2009 Uitspraak ondernemingskamer inzake ASMI deel 1

Gepost in Semi-conductor industrie

LJN: BJ4688,Ondernemingskamer Gerechtshof Amsterdam , 200.005.940

 

Datum uitspraak:

05-08-2009

Datum publicatie:

06-08-2009

Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure:

Eerste aanleg - meervoudig

Inhoudsindicatie:

De Ondernemingskamer wijst toe het verzoek van Hermes Focus Asset Management Europe LTD c.s. en Fursa Master Global Event Driven Fund LP tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASM International N.V..

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

BESCHIKKING van 5 augustus 2009 in de zaak met rekestnummer 200.005.940 OK van

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht

HERMES FOCUS ASSET MANAGEMENT EUROPE LTD,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

HERMES EUROPEAN FOCUS FUND I,

3. de rechtspersoon naar buitenlands recht

HERMES EUROPEAN FOCUS FUND II,

4. de rechtspersoon naar buitenlands recht

HERMES EUROPEAN FOCUS FUND III,

alle gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

VERZOEKSTERS,

advocaat: MR. J.H. LEMSTRA,

5. de rechtspersoon naar buitenlands recht

FURSA MASTER GLOBAL EVENT DRIVEN FUND LP,

gevestigd op de Kaaiman Eilanden,

VERZOEKSTER,

advocaat: MR. P.J. VAN DER KORST,

t e g e n

de naamloze vennootschap

ASM INTERNATIONAL N.V.,

gevestigd te Bilthoven,

VERWEERSTER,

advocaten: MR. A.F.J.A. LEIJTEN en MR. A.C. METZELAAR,

e n t e g e n

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,

gevestigd te 's-Gravenhage,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: MR. M.M. TUIJTEL,

e n t e g e n

de stichting

STICHTING CONTINUÏTEIT ASM INTERNATIONAL,

gevestigd te Bilthoven,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: MR. M.W. DEN BOOGERT,

e n t e g e n

ARTHUR HENDRIK DEL PRADO,

wonende te Bilthoven,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: MR. A.R.J. CROISET VAN UCHELEN en MR. R.G.J. DE HAAN,

e n t e g e n

DE ONDERNEMINGSRAAD VAN ASM EUROPE B.V.,

gevestigd te Bilthoven,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: MR. M. HOLTZER.

1. Het verloop van het geding

1.1 De Ondernemingskamer verwijst voor het verloop van het geding naar haar beschikkingen in deze zaak van 20 mei 2008, 27 juni 2008, 8 september 2008, 22 december 2008 en 13 mei 2009.

1.2 Bij haar beschikking van 20 mei 2008 heeft de Ondernemingskamer, voor zover hier van belang,

1) de algemene vergadering van aandeelhouders van ASM International N.V. (hierna ASMI te noemen) van 21 mei 2008 verboden besluiten te nemen ter zake van de punten die in de agenda van die vergadering zijn opgenomen als "Item 6" onder het hoofd "Composition of the Boards (shareholder proposals)" (hierna de voorgestelde agendapunten te noemen);

2) partijen opgedragen de Ondernemingskamer op uiterlijk 23 juni 2008 mededelingen te doen omtrent de uitkomst van het in de rechtsoverwegingen bedoelde voortgezette overleg;

3) ASMI bevolen om op uiterlijk 15 juli 2008 een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders te doen plaatsvinden waarin in ieder geval op de voorgestelde agendapunten, al of niet geamendeerd naar aanleiding van het voornoemde overleg, zal (kunnen) worden besloten;

4) iedere verdere beslissing aangehouden.

1.3 Bij haar beschikkingen van 27 juni 2008, 8 september 2008 en 22 december 2008 heeft de Ondernemingskamer steeds, kort weergegeven,

1) de bij haar beschikking van 20 mei 2008 getroffen voorziening zoals deze hiervoor in 1.2 aanhef en onder 3) is weergegeven aldus gewijzigd dat de daarin voorkomende datum "15 juli 2008" waarop een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI zal dienen plaats te vinden, werd vervangen door (steeds) een nieuwe, latere datum;

2) partijen opgedragen de Ondernemingskamer uiterlijk circa zes weken vóór die nieuwe datum mededelingen te doen omtrent de uitkomst van het voortgezette overleg tussen partijen;

3) bepaald dat de (verdere) behandeling van het verzoek van verzoeksters (hierna tezamen Hermes c.s. te noemen) zou plaatsvinden ter een nader te bepalen terechtzitting die omstreeks drie weken vóór de hiervoor sub 1) bedoelde nieuwe datum zou plaatsvinden.

1.4 Bij haar beschikking van 13 mei 2009 heeft de Ondernemingskamer, voor zover hier van belang:

1) Stichting Continuïteit ASM International (hierna Stichting Continuïteit te noemen) verboden om in de algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI van 14 mei 2009 deel te nemen aan de besluitvorming ter zake van het punt dat is opgenomen in de agenda van die vergadering en in de toelichting op die agenda is vermeld als "Proposal No. 11(a). Reissue of an option to Stichting Continuïteit ASM International to acquire preferred shares;

2) partijen opgedragen de Ondernemingskamer uiterlijk op 5 juni 2009 te 16.00 uur kort mededelingen te doen omtrent de uitkomst van het in rechtsoverweging 3.12 van de beschikking bedoelde voortgezette overleg;

3) iedere verdere beslissing aangehouden.

1.5 Bij brieven van 5 juni 2009 hebben partijen, behoudens A.H. del Prado (hierna Del Prado Sr. te noemen), de Ondernemingskamer medegedeeld, kort gezegd, dat het voortgezette overleg niet tot enig resultaat heeft geleid. Diezelfde mededeling is namens Del Prado Sr. gedaan bij brief van 7 juni 2009.

1.6 Hermes c.s. hebben bij op 22 juni 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen schrijven met producties haar verzoek voor zover dat strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen als omschreven in 1.1 sub 2) aanhef en onder a) tot en met d) in de beschikking van 20 mei 2008 - zijnde de voorzieningen gericht op (intrekking van) de beschermingspreferente aandelen - ingetrokken en haar verzoek overigens gehandhaafd.

1.7 ASMI heeft bij op 22 juni 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen "nader aanvullend verweerschrift" producties in het geding gebracht en al haar stellingen gehandhaafd.

1.8 Vereniging van Effectenbezitters (hierna VEB te noemen) heeft bij op 22 juni 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen "aanvulling van het verweerschrift" haar verzoek voor zover dat strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen als omschreven in 1.4 aanhef en sub 3) in de beschikking van 20 mei 2008 - zijnde de voorzieningen betreffende de beschermingspreferente aandelen - ingetrokken en haar verzoek overigens gehandhaafd.

1.9 Het verzoek voor zover dat strekt tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI - in zoverre in aanvulling op hetgeen ter terechtzitting van 6 mei 2009 is verhandeld - en het aanvullende verzoek als bedoeld in 1.7 van de beschikking van 13 mei 2009 zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 juli 2009, alwaar mr. Lemstra, mr. Van der Korst, mr. Metzelaar, mr. Leijten, mr. Den Boogert, mr. Croiset van Uchelen en mr. Holtzer de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen - nader - hebben toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid hebben Hermes c.s. te kennen gegeven dat de voorzieningen met betrekking tot het binnen een bepaalde termijn houden van een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders, waarin in ieder geval omtrent de in 1.2 aanhef en sub 1) hiervoor bedoelde agendapunten, al of niet geamendeerd naar aanleiding van het voortgaande overleg tussen partijen, zal (kunnen) worden besloten, niet meer vereist zijn.

2. De vaststaande feiten

2.1 Wat de feiten betreft verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar haar eerdergenoemde beschikkingen van 20 mei 2008 en 13 mei 2009. Voor zover thans (nog) van belang worden die feiten hierna herhaald en aangevuld.

2.2 ASMI is in 1968 opgericht door Del Prado Sr. Haar aandelen zijn sinds 1981 genoteerd aan de Technologiebeurs NASDAQ te New York en sinds 1996 aan de Effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V.

2.3 ASMI houdt 53% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van de in Hong Kong gevestigde rechtspersoon ASM Pacific Technology Ltd (hierna ASMPT te noemen). De aandelen van ASMPT zijn genoteerd aan de Effectenbeurs van Hong Kong.

2.4 ASMI is werkzaam in de halfgeleider industrie. Zij houdt zich bezig met de productie van apparatuur waarmee chips worden vervaardigd, de zogenaamde wafer processing apparatuur. ASMI opereert in de zogenaamde front-end, zijnde het productieproces dat wordt doorlopen tot aan de vervaardiging van een intacte chip. ASMI opereert vanuit Europa, de Verenigde Staten van Amerika, Japan, Korea en Singapore. ASMPT opereert in de zogenaamde back-end, het productieproces dat wordt doorlopen bij de opdeling, bewerking en het gebruiksklaar maken van een chip.

2.5 Bij ASM Europe B.V., een 100% dochtervennootschap van ASMI, is de ondernemingsraad ingesteld.

2.6 Del Prado Sr. houdt, deels via een door hem gecontroleerd administratiekantoor, ongeveer 21% van de gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van ASMI. Sinds haar oprichting tot 1 maart 2008 is Del Prado Sr. voorzitter van het bestuur en CEO van ASMI geweest. Verzoeksters onder 1 tot en met 4 (hierna afzonderlijk Hermes te noemen) hielden per 20 mei 2008 ongeveer 15% van de gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van ASMI. Verzoekster onder 5 (hierna afzonderlijk Fursa te noemen) hield toen ongeveer 6% van de gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van ASMI en belanghebbenden onder 1 tot en met 4 (hierna Centaurus te noemen) ongeveer 7,5%.

2.7 ASMI heeft een raad van commissarissen. Sinds haar oprichting is P.C. van den Hoek (hierna Van den Hoek te noemen) voorzitter van die raad. Naast hem heeft de raad van commissarissen nog vier leden.

2.8 In de algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI van 13 juni 1996 is het bestuur van ASMI - overeenkomstig het als punt VI geagendeerde onderwerp - voor de duur van vijf jaren aangewezen als "het vennootschapsorgaan (…) dat onder goedkeuring van de Raad van Commissarissen bevoegd is tot (…) uitgifte van aandelen ten belope van het gehele niet geplaatste maatschappelijk kapitaal (…) en voorts op zodanige voorwaarden als bij iedere uitgifte door de Raad van Bestuur onder goedkeuring van de Raad van Commissarissen zal worden bepaald" en dat bevoegd is tot beperking of uitsluiting van het statutaire voorkeursrecht van aandeelhouders. In de notulen van de betreffende vergadering is onder meer opgenomen dat "zekerheid voor vijf jaar gewenst is wegens de door de te lage beurskoers ontstane kwetsbaarheid, vooral in verband met de agressieve Amerikaanse beleggerswereld".

2.9 In het prospectus voor de Amsterdamse beursgang van ASMI van 11 december 1996 is ter zake van de beschermingspreferente aandelen het volgende vermeld:

Pursuant to a resolution of the General Meeting of Shareholders duly adopted on June 13, 1996, [ASMI]'s Management Board has the authority to issue Preferred Shares without the approval of the shareholders. The issue of Preferred Shares could have the effect of deterring unsolicited takeovers or other business combinations or delaying or preventing changes in control or management of [ASMI], including transactions in which shareholders might otherwise receive a premium for their shares over then current market prices. In addition, these provisions may limit the ability of shareholders to approve transactions that they may deem to be in their best interest.

2.10 Op 27 mei 1997 is Stichting Continuïteit opgericht. De stichting heeft ten doel het behartigen van de belangen van (de onderneming van) ASMI en haar groepsvennootschappen "op zodanige wijze dat de belangen van [ASMI] en van die onderneming en van alle daarbij betrokkenen zo goed mogelijk worden gewaarborgd, en dat invloeden welke de zelfstandigheid en/of de continuïteit en/of de identiteit van [ASMI] en die ondernemingen in strijd met die belangen zouden kunnen aantasten, naar maximaal vermogen worden geweerd (…). De stichting tracht haar doel te bereiken door het verwerven en beheren van aandelen - in het bijzonder van preferente aandelen - in het kapitaal van [ASMI] en door het uitoefenen van de aan die aandelen verbonden rechten (…). De stichting kan slechts preferente aandelen, als hiervoor bedoeld, - zonder medewerking van de algemene vergadering van [ASMI] - verkrijgen - waaronder begrepen een verkrijging van het recht tot het nemen van preferente aandelen - tot een bedrag van [50%] van het totale nominale bedrag van de geplaatste gewone aandelen".

2.11 In artikel 3 van de statuten van Stichting Continuïteit is bepaald dat het bestuur bestaat uit twee bestuurders A en drie bestuurders B, dat de bestuurders A worden benoemd door het bestuur van ASMI onder goedkeuring van de raad van commissarissen van ASMI uit het midden van (een van) die organen, dat de bestuurders B "onafhankelijk" (als gedefinieerd in het genoemde artikel) moeten zijn en dat zij worden benoemd door het bestuur van de stichting zelf, onder goedkeuring van het bestuur van ASMI dat op zijn beurt de goedkeuring van de raad van commissarissen van ASMI behoeft. Het bestuur van de stichting werd (tot 13 februari 2008) gevormd door M.J.C. van Galen (hierna Van Galen te noemen), R.V. Kingma (hierna Kingma te noemen) en L. Traas (hierna Traas te noemen) als bestuurders B en Van den Hoek en Del Prado Sr. als bestuurders A.

2.12 Op 28 mei 1997, een dag na de oprichting van Stichting Continuïteit, heeft Stichting Continuïteit met ASMI een overeenkomst getiteld "Optie Preferente Aandelen" (hierna de optieovereenkomst te noemen) gesloten op grond waarvan zij het recht heeft gekregen "tot het nemen van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van ASM[I], als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag aan de uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van ASM[I] (…)". In de optieovereenkomst is voorts bepaald dat Stichting Continuïteit na overleg met het bestuur van ASMI bepaalt op welke tijdstippen en voor hoeveel aandelen zij van haar optierecht gebruik zal maken en dat het optierecht voor onbepaald tijd is verleend.

2.13 Het feit van de optieverlening is vermeld en toegelicht in de daarna, eveneens op 28 mei 1997, plaatsgevonden hebbende algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI. Blijkens de notulen van die vergadering is tevoren het voorstel tot algehele wijziging van de statuten van ASMI aangenomen. In de oproeping voor de vergadering was in de toelichting bij dit agendapunt vermeld dat het nieuwe artikel 37 erin voorziet dat het bestuur gedurende een periode van vijf jaren wordt gemachtigd om, met goedkeuring van de raad van commissarissen, (onder meer) aandelen ASMI uit te geven, rechten op aandelen ASMI te verlenen en het voorkeursrecht van aandeelhouders uit te sluiten, en dat een zelfde soort machtiging ook al in 1996 was verleend, doch slechts voor de periode tot 12 juni 2001. In de algemene vergadering van aandeelhouders is de voorgestelde introductie van artikel 37 in de statuten aangenomen, zij het dat - op voorspraak van VEB - de machtigingsperiode van vijf jaren is bekort tot drie jaren.

2.14 Sinds 2001 heeft ASMI in de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders de hiervóór omschreven machtiging voor het bestuur verzocht, steeds uitdrukkelijk met inbegrip van de uitgifte, alsmede het recht tot het nemen, van preferente aandelen en steeds voor een periode van 18 maanden te rekenen vanaf de desbetreffende vergadering. Tot en met 2005 is die machtiging door de algemene vergadering van aandeelhouders verleend. In 2006 heeft een meerderheid van de aandeelhouders tégen gestemd en in 2007 (en 2008) is het punt niet meer geagendeerd.

2.15 In de jaarverslagen van ASMI tot en met 2006 is omtrent Stichting Continuïteit onder meer het volgende vermeld:

The object of [Stichting Continuïteit] is to own and vote [ASMI]'s preferred shares in order to maintain amongst others the continuity of [ASMI]. Towards that objective, [Stichting Continuïteit] will evaluate, when called for, whether an actual or expected take-over offer is in the best interest of [ASMI]. (…)

2.16 Van oudsher werden bestuurders en commissarissen van ASMI gekozen volgens een bindende voordracht door de raad van commissarissen welke voordracht kon worden doorbroken bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, met een gekwalificeerde meerderheid van twee derde vertegenwoordigende ten minste 50% van het geplaatste kapitaal. Voor besluiten tot ontslag van bestuurders en commissarissen gold (ook) als vereiste een aandeelhoudersbesluit met een twee derde meerderheid vertegenwoordigende ten minste 50% van het geplaatste kapitaal. ASMI heeft ervoor gekozen om dit systeem van benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen ook na invoering, per 2004, van de Nederlandse Corporate Governance Code (hierna de Code Tabaksblat te noemen) te handhaven.

2.17 In de algemene vergaderingen van aandeelhouders van 2004 en 2005 zijn de gevolgen van de Code Tabaksblat voor de corporate governance van ASMI besproken zonder dat aandeelhouders daarbij bezwaar maakten tegen de afwijking in zoverre van (Best Practice bepaling IV.1.1 van) de Code Tabaksblat waarin is bepaald, kort gezegd, (i) dat een besluit tot het ontnemen van het bindende karakter aan een voordracht tot benoeming, alsmede tot het ontslag, van een bestuurder of een commissaris door de algemene vergadering van aandeelhouders in beginsel moet (kunnen) worden genomen bij volstrekte meerderheid van stemmen, (ii) dat, indien daarbij wordt vereist dat een bepaald gedeelte van het geplaatste kapitaal wordt vertegenwoordigd, dat gedeelte niet hoger dan een derde mag zijn, en (iii) dat, indien dit gedeelte niet ter vergadering is vertegenwoordigd maar wel een volstrekte meerderheid vóór het besluit tot ontslag of tot (het ontnemen van het bindende karakter aan een voordracht tot) benoeming stemt, in een volgende vergadering het besluit bij volstrekte meerderheid kan worden genomen.

2.18 Vanaf december 2005 zijn er verschillende contacten geweest tussen (vertegenwoordigers van) Fursa en (bestuursleden en commissarissen van) ASMI onderscheidenlijk (vertegenwoordigers van) Hermes en (bestuursleden en commissarissen van) ASMI. Onder meer de corporate governance en de front-end/back-end ondernemingsstrategie van ASMI zijn daarbij telkens onderwerp van gesprek geweest. In een brief van 12 december 2005 heeft de advocaat van Fursa aan (het bestuur en de raad van commissarissen van) ASMI geschreven dat Fursa bezorgd is over het huidige beleid van ASMI en meer in het bijzonder het beleid ter zake van de deelneming in ASMPT. De front-end en back-end activiteiten van ASMI vormen in wezen twee separate ondernemingen maar worden door ASMI als één onderneming gepresenteerd, hetgeen des te opmerkelijker is gezien haar verschillende operationele resultaten, aldus Fursa. ASMPT heeft de drie jaren voorafgaand aan december 2005 een sterke omzetgroei laten zien en een gezond resultaat, terwijl de resultaten van ASMI teleurstellend waren en de verliezen in 2003, 2004 en 2005 steeds ruim € 40 miljoen hebben bedragen. Volgens Fursa bedraagt de waarde van de deelneming van ASMI in ASMPT ongeveer € 18 per aandeel, terwijl de koers van het aandeel ASMI ongeveer € 12 bedraagt en is de "total enterpise value - i.e. the market capitalisation plus net debt of ASMI minus market value of the [ASMPT] participation - (…) consistently (…) negative" geweest. Volgens Fursa ziet 'de markt' kennelijk dat in de front-end business voortdurend aan waarde wordt verloren, hetgeen resulteert in deze "valuation abnormality"; analisten hebben eenzelfde "valuation abnormality" vastgesteld en de negatieve waarde van de front-end business onderschreven, omdat er geen actie wordt ondernomen of aangekondigd om het tij te keren. Fursa meent dat het in het belang van de aandeelhouders van ASMI is om de huidige waarde van ASMPT (ongeveer € 900 miljoen) te realiseren en te behouden door de deelneming van ASMI af te splitsen en aan de aandeelhouders uit te keren, zodat daarna de werkelijke status van de in ASMI resterende front-end business voor beleggers en investeerders zichtbaar wordt en om deze onderneming zelfstandig verder te doen gaan en te financieren. Fursa suggereert dat er diverse scenario's zijn om een dergelijke split-up te bereiken en verzoekt ASMI om binnen 14 dagen schriftelijk te bevestigen (i) dat zij haar huidige beleid zal heroverwegen en de mogelijkheden van een split-up structure zal onderzoeken en zulks publiek zal maken, alsmede (ii) dat zij het voorstel voor een dergelijke split-up structure in de eerstvolgende algemene vergadering van aandeelhouders in mei 2006 ter goedkeuring aan de aandeelhouders zal voorleggen, aldus nog steeds de advocaat van Fursa in de brief van 12 december 2005.

2.19 Het voorstel van Fursa (destijds Mellon HBV Alternative Strategies UK Limited geheten) is als punt 17 "ter bespreking" geagendeerd voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 18 mei 2006. Blijkens de toelichting daarop betreft het een voorstel tot uitkering van dividend in natura door ASMI van de door haar gehouden aandelen in ASMPT en heeft Fursa ter toelichting van dat voorstel bericht dat er geen zakelijke redenen zijn om ASMPT aan te houden, dat de deelneming in ASMPT niet bijdraagt aan de normale commerciële discipline van de front-end business en dat voor de aandeelhouders van ASMI waarde zal worden ontsloten omdat de waarde van de deelneming in ASMPT groter is dan de marktwaarde van ASMI. Voorts zijn voor de vergadering van 18 mei 2006 op verzoek van Fursa nog drie andere onderwerpen (agendapunten 18 tot en met 20) ter bespreking op de agenda geplaatst. Agendapunt 20 betreft Best Practice bepaling IV.1.1 van de Code Tabaksblat in verband waarmee Fursa heeft verzocht om aan de aandeelhoudersvergadering uit te leggen waarom niet wordt voorgesteld om de statuten van ASMI met die bepaling in overeenstemming te brengen. Voorts was voor de vergadering als punt 8 geagendeerd de benoeming tot lid van het bestuur van ASMI van C.D. del Prado, de zoon van Del Prado Sr. (hierna Del Prado Jr. te noemen), en J.F.M. Westendorp voor een periode van vier jaren.

2.20 Blijkens de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 18 mei 2006 heeft Hermes bij die gelegenheid een toespraak gehouden en onder meer doen weten een positie te hebben opgebouwd in aandelen ASMI "waar we wat meer serieus genomen worden" omdat ASMI volgens haar "ver onder [haar] potentieel" blijft en het de strategie van Hermes is om dan "in dialoog te gaan met een onderneming om te zien wat er aan gedaan kan worden". Voorts is ter vergadering namens onder andere(n) Fursa en Hermes bezwaar gemaakt tegen de statutaire procedure voor benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen. Na een korte schorsing van de vergadering voor beraad heeft Van den Hoek, voorzitter van de vergadering, onder meer verklaard:

Wij zijn bereid om de statuten aan te passen op het punt van benoemingen van bestuurders en commissarissen zodat we Tabaksblat-proof zijn.

Wij zijn ook bereid om nog iemand met specifieke kennis van de industrie te gaan zoeken om als commissaris op te treden en wij willen best een onderzoek doen, maar we willen daarover toch eerst overleg hebben binnen de raad van commissarissen wat zo'n onderzoek precies zou moeten behelzen. Het moet gericht zijn op aandeelhouderswaarde maar we willen niet een onderzoek doen om het onderzoek. En dan zullen we dat ook delen met aandeelhouders (…).

Van den Hoek heeft op een later moment (de advocaat van) Hermes op diens vraag of "de statutenwijziging zal behelzen het 'Code Tabaksblat' conform maken [van de statuten] op de punten ontslag en even voor alle duidelijk[heid] ontslag en benoeming voor commissarissen en bestuurders" bevestigend geantwoord en verklaard: "de details weten we nog niet, dat kan op verschillende manieren, daar willen we rustig met onze adviseurs over overleggen".

Met betrekking tot de voordracht van Del Prado Jr. en Westendorp is, blijkens de notulen, namens de raad van commissarissen van ASMI door het lid E.A. van Amerongen (hierna Van Amerongen te noemen) verklaard dat "er binnen de onderneming niet meer geschikte kandidaten zijn dan deze twee" en dat "Del Prado junior waarschijnlijk extra kwalificaties nodig had om tot deze benoeming te komen omdat wij heel goed begrijpen hoe gevoelig dat ligt". Namens Fursa is daarop gezegd dat zij betreurt dat "er geen echte keus is voor de twee vacatures", dat zij ten aanzien van Del Prado Jr. het feit "dat er sprake is van een familieband dusdanig ernstig (vindt) dat het het gesloten karakter (…) van [ASMI] benadrukt en met name dat er twijfels, zorgen zijn dat de afstand van de verschillende leden van de raad van bestuur onvoldoende zal zijn" en dat Fursa om die reden zal tegenstemmen. Van Amerongen heeft daarop geantwoord dat "het zou kunnen zijn dat u tot ander inzicht komt gehoord net, wat onze voorzitter heeft toegezegd met betrekking tot wat u meent 'gesloten structuur' want wij zullen dus een Tabaks[blat]proof benoemingsprocedure introduceren en die zal dan ook van toepassing zijn wanneer de opvolging van [Del Prado Sr.] aan de orde is. Dus in die zin denk ik dat er wel wat veranderd is ten opzichte van toen u kwam tot uw oordeel voor de stemming." De beide voorgestelde bestuursleden zijn door de aandeelhoudersvergadering als zodanig benoemd.

2.21 In de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 27 november 2006 is vervolgens het voorstel van ASMI tot wijziging van haar statuten aangenomen. In plaats van de bindende voordrachten voor de benoeming van bestuurders en commissarissen wordt thans voorzien in een procedure waarbij deze functionarissen worden benoemd (en ontslagen) door een gewone meerderheid van de algemene vergadering van aandeelhouders, mits die benoeming (of dat ontslag) plaatsvindt op (een niet bindend) voorstel van de raad van commissarissen. Voor de benoeming (en het ontslag) van andere kandidaten vereisen de statuten een besluit van een meerderheid van ten minste 50% van het geplaatste kapitaal van ASMI. De maximale zittingsduur voor bestuurders bedraagt vier jaren en herbenoeming kan telkens plaatsvinden voor een periode van ten hoogste vier jaren. De statutenwijziging is op 30 november 2006 geëffectueerd.

2.22 Ingevolge artikel 17.2 van de statuten van ASMI benoemt de raad van commissarissen een van de bestuurders tot CEO. Dit artikellid is bij de hiervoor bedoelde statutenwijziging van 2006 niet aangepast. De CEO heeft in het bestuur evenveel stemmen als de overige bestuurders tezamen. Staken de stemmen, dan beslist de raad van commissarissen.

2.23 In de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI van 27 november 2006 is voorts gestemd over twee nieuwe leden van de raad van commissarissen. In de toelichting bij het desbetreffende agendapunt 3 is onder meer vermeld dat de raad, zoals aangekondigd in de algemene vergadering van 18 mei 2006, H.W. Kreutzer (hierna Kreutzer te noemen) voordraagt tot benoeming als nieuw lid met specifieke kennis van de industrie waarin de onderneming werkzaam is. Agendapunt 4 voorziet in de bespreking van de strategie van de onderneming. In de toelichting op dit punt is vermeld:

De Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen zijn, na advies te hebben ingewonnen, tot de conclusie gekomen dat op dit moment een wezenlijke wijziging van het business model ongewenst is, omdat dit een ernstig negatief effect kan hebben op het bereiken van de doelstelling om de winstgevendheid van de Front-end activiteiten te herstellen. Om die reden is besloten dat het op dit moment niet in het belang van [ASMI] en haar aandeelhouders is opdracht te geven tot een extern onderzoek van het bestaande business model.

Agendapunt 5 voorziet in de stemming over de motie van Fursa dat "[d]e Vergadering van Aandeelhouders van [ASMI] (…) van mening (is) dat een splitsing van de front-end activiteiten van [ASMI] van de investering van [ASMI] in [ASMPT] in het belang is van de vennootschap en haar aandeelhouders en (…) er bij de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen op aan(dringt) een aanvang te maken met de implementatie van een dergelijke splitsing". Het bestuur en de raad van commissarissen van ASMI zijn het, blijkens de - uitgebreide - toelichting op hun standpunt, volledig oneens met deze motie welke volgens hen gericht is op het behalen van kortetermijnvoordeel en het daarbij offeren van langetermijnwaarde. Voorts geeft de motie volgens hen blijk van een cruciaal en fundamenteel onbegrip van het groeipotentieel van ASMI op de lange termijn en van haar unieke concurrentiepositie. Het bestuur en de raad van commissarissen noemen de volgende, in de toelichting op dit agendapunt verder uitgewerkte, redenen waarom de motie niet in het belang van de aandeelhouders van ASMI is:

Onze back-end operaties leveren belangrijke productie- en ontwerpexpertise aan onze front-end operaties, en dit helpt ons ons doel van consistente winstgevendheid voor front-end te bereiken. (…)

Onze back-end operaties leveren belangrijke geografische expertise ter ondersteuning van onze front-end expansie in Zuidoost-Azië. (…)

Ontwikkeling en implementatie van een plan om onze back-end operaties af te stoten zou de directie afleiden van zijn voornaamste taak om consistente front-end winstgevendheid te bereiken en zou de levensvatbaarheid van front-end in gevaar brengen. (…)

De combinatie van front-end en back-end operaties geeft ons concurrentievoordeel. (…)

2.24 Het onafhankelijke stemadviesbureau ISS (thans Riskmetrics) adviseerde aandeelhouders om vóór de splitsing te stemmen. In reactie op het stemadvies heeft ASMI op 14 november 2006 een brief aan haar aandeelhouders geschreven waarin zij, kort gezegd, haar standpunt als verwoord in de toelichting op agendapunt 5 herhaalde. In een persbericht van 24 november 2006 heeft ASMI onder meer te kennen gegeven:

[W]e have increased Front-end gross margin every quarter in 2006, improved working capital by 10 days year-to-date and are confident we can achieve EBITDA of over €10 million for 2006. We are committed to achieving positive cash flow (independent from the [ASMPT] dividend) and positive net earnings in 2007, and beyond that, operating margins in line with Front-end peers by 2009. (…)

Based on the positive momentum in the Front-end business and confidence in its future performance, the Supervisory Board en the Management Board ("the Boards") now consider the Front-end operations to be financially independent. The Boards have thus decided that going forward dividends received from [ASMPT] will not be required for investment in the Front-end business.

All future dividends will therefore be used for a combination of either the reduction of ASMI's outstanding convertible debt, the buyback of ASMI common shares, cash dividends to ASMI shareholders or, (…) the purchase of shares of [ASMPT] to maintain ASMI's ownership up to the current level. (…) This commitment is for the foreseeable future, and in any event, for the next three years.

Ter vergadering van 27 november 2006 heeft een meerderheid van de aandeelhouders, waaronder Hermes, tégen de hiervoor omschreven motie van Fursa gestemd.

2.25 Op 22 mei 2007 heeft ASMI bekend gemaakt dat Del Prado Jr. per 1 maart 2008 tot CEO van ASMI is benoemd. Bij brief van 14 juni 2007 heeft Fursa er bezwaar tegen gemaakt dat die benoeming niet aan de - op diezelfde dag, 22 mei 2007, gehouden - aandeelhoudersvergadering is voorgelegd. Voorts heeft zij in die brief onder meer de corporate governance, de reporting en de huidige en toekomstige strategie van ASMI aan de orde gesteld.

2.26 In 2007 heeft ASMI een beperkte winst voor de front-end activiteiten gerapporteerd, hetgeen echter niet heeft geleid tot een hogere waardering van het aandeel ASMI.

2.27 Een door Fursa aangetrokken (en ook door Hermes gesteund) team van vier personen, bestaande uit D.N.K. Wang, N.M. Miller, S. Ishii en F. Moghadam, (hierna het Team te noemen) heeft eind 2007 een plan opgesteld voor het "revitaliseren" van de front-end. Op 3 december 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen W. Rosingh (CEO van Hermes en hierna Rosingh te noemen), Del Prado Sr. en Van den Hoek, waarin Hermes ASMI over het plan heeft ingelicht en haar heeft verzocht het Team aan te horen. Het plan van het Team is op 10 januari 2008 aan het bestuur en de raad van commissarissen van ASMI gepresenteerd.

2.28 Op 8 februari 2008 heeft het bestuur van Stichting Continuïteit besloten de statuten van Stichting Continuïteit te wijzigen in die zin dat het bestuur voortaan uitsluitend zal bestaan uit drie tot vijf personen die allen onafhankelijk zijn van ASMI en die worden benoemd door het bestuur van de stichting zelf. De akte van statutenwijziging is op 13 februari 2008 verleden. Sinds die datum bestaat het bestuur van Stichting Continuïteit uit Van Galen, Kingma en Traas.

2.29 Op 18 februari 2008 heeft naar aanleiding van de presentatie van het Team een volgende vergadering plaatsgevonden tussen bestuurders van ASMI en twee leden van het Team. In een persbericht van 28 februari 2008 hebben het bestuur en de raad van commissarissen van ASMI hun brief aan Fursa van 27 februari 2008 met haar reactie op het plan en de suggesties van het Team openbaar gemaakt. Die brief luidt onder meer als volgt:

(…) [W]e have carefully reviewed the presentation held by the Team (…) and we have verified certain factual information assumed in that presentation. The Management Board has spent considerable time and effort in this exercise and it has made the Supervisory Board aware of its main findings. We have shared our preliminary findings with the Team representatives (…). (…) We do value the interest which the Team takes in the development of our front-end business and we have found that on many issues, the analysis and line of thinking of the Team and our Management Board is aligned in many aspects. (…) We have explained that on many of the matters identified by the Team we already have plans in place or are already working on resolving these issues. (…)

It is true that on a fairly limited number of issues we have a different opinion. (…)

It was a pleasure and a privilege to have serious discussions with knowledgeable persons and we have indeed appreciated the Teams input and willingness to share their viewpoints and analyses with us.

As you are aware in 2006 we have achieved our publicly announced financial targets. (…) [W]e have now also achieved our target of net earnings in our front-end operations for the year 2007 (…). (…) We are, as promised, closing the gap with companies which can be considered to be our peers. (…) Against this background the two boards are confident that current management is able to deliver. Therefore, we are of the opinion that it is not in the interest of the company and its stakeholders to now make changes in the Management Board other than already announced. As you will know, we made good faith efforts to see whether the Team, or members thereof, would consider taking on a consultancy role (…). (…) It was made clear to us that there was no interest in assisting the current management team, only in replacing them.

2.30 Op 1 maart 2008 is Del Prado Sr. afgetreden als CEO van ASMI en is Del Prado Jr. hem in die functie opgevolgd.

2.31 Bij brief van 21 maart 2008 hebben Rosingh en B. Biragnet van Hermes aan het bestuur en de raad van commissarissen van ASMI onder meer geschreven:

Given the length of the process so far and the lack of sufficient progress we lost confidence in the current supervisory board to serve the interest of all shareholders and all other stake-holders. In our opinion, the Team can and should take on the responsibility to deliver the value that the current boards have been unable to deliver. We regret your refusal to consider the addition of the Team members to the boards. We are convinced that the Team members, all of whom have excellent reputations in the industry, are better suited to revive the front-end and deliver long-term value and that their appointment is in the best interest of all shareholders and all other ASMI stakeholders.

Bij die brief hebben zij tevens, op de voet van artikel 2:114a BW, verzocht om voor de eerstvolgende algemene vergadering van aandeelhouders te agenderen het ontslag van Van den Hoek, Van Amerongen, L.P.E.M. van den Boom (hierna Van den Boom te noemen) , B.C.B. Brix en Kreutzer als voorzitter en leden van de raad van commissarissen, het ontslag van Del Prado Jr. als bestuurder, de benoeming van D.N.K. Wang, N.M. Miller en S. Ishii, voornoemd, als leden van de raad van commissarissen en de benoeming van F. Moghadam, voornoemd, tot bestuurder en CEO van ASMI. Deze punten zijn als "Item 6" onder het hoofd "Composition of the Boards (shareholder proposals)" op de agenda van de op 21 mei 2008 te houden algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI geplaatst. Het onafhankelijke stemadviesbureau Riskmetrics (voorheen ISS) adviseerde aandeelhouders om vóór de agendapunten van Fursa te stemmen.

2.32 In het jaarverslag van ASMI over 2007, dat omstreeks 20 april 2008 is gepubliceerd, is omtrent Stichting Continuïteit het volgende vermeld:

The objective of [Stichting Continuïteit] is to serve the interests of [ASMI]. Towards that objective [Stichting Continuïteit] may, amongst others, acquire, own and vote our preferred shares in order to maintain our independence and/or continuity and/or identity.

2.33 Op 28 april 2008 heeft het bestuur van ASMI een zogenaamde "Roadmap to Front-end Peer Group Profitability" (hierna de Roadmap te noemen) gepresenteerd.

2.34 Op 14 mei 2008 heeft Stichting Continuïteit haar in 2.12 beschreven optierecht uitgeoefend. Zij heeft op die datum 21.985 preferente aandelen in het kapitaal van ASMI verkregen, vertegenwoordigende iets minder dan 29% van het geplaatste kapitaal van ASMI en iets meer dan 29% van de aanwezige stemrechten.

2.35 ASMI heeft de uitoefening van de optie door, en de plaatsing van de preferente aandelen bij, Stichting Continuïteit op diezelfde dag, 14 mei 2008, in een persbericht bekend gemaakt. In datzelfde persbericht heeft zij voorts vermeld dat, na publicatie van de Roadmap, het bestuur en de raad van commissarissen het beleid van ASMI inzake corporate governance en corporate structure hebben heroverwogen:

First on Corporate Governance it has decided to amend its articles of association in 2010 in such a way that also with regard to the appointment and dismissal of Management Board and Supervisory Board members its articles are within the Netherlands corporate governance code. To this effect, the company will put such a change of its articles on the agenda for the AGM [Annual General Meeting; Ondernemingskamer] of 2010 (expected to take place in May).

Secondly on Corporate Governance it has decided that it will formalize that the Management Board works as a collegial committee where the CEO does no longer have equal voting rights as the other members have combined. The company will implement this change of its Articles of Association as soon as a change of the articles is needed for other topics. Given the statement before about governance, this will therefore be at the latest at the AGM in 2010.

Thirdly on Corporate Governance the Supervisory Board commits to continue to listen to its shareholders with regard to the composition of its Supervisory Board. In this context we offered Hermes earlier this year as part of a compromise to consider one of the [Team] members as a member of our Supervisory Board.

As far as Corporate Structure is concerned, the company has decided that in case at the time of the AGM in 2010 the implied valuation of the Front end business is lower than 1x Sales, the company will put on the agenda of the AGM of 2010 a proposal to restructure the company with the aim to solve the issue of the undervaluation.

2.36 In de algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI van 21 mei 2008 heeft, als bepaald in de eerdergenoemde beschikking van de Ondernemingskamer van 20 mei 2008, geen besluitvorming plaatsgevonden omtrent de punten die in de agenda van die vergadering waren opgenomen als "Item 6" onder het hoofd "Composition of the Boards (shareholder proposals)".

2.37 Bij brief van 20 juni 2008 heeft mr. Den Boogert de Ondernemingskamer onder meer als volgt bericht:

Ter voldoening aan het bepaalde in onderdeel 3.10 van de hiervoor genoemde beschikking van de Ondernemingskamer [de beschikking van 20 mei 2008; Ondernemingskamer] bericht ik u namens Stichting Continuïteit (…) het navolgende.

1. Het bestuur van [Stichting Continuïteit] heeft in het tijdvak 20 mei 2008 - 19 juni 2008 gesprekken gevoerd, steeds afzonderlijk, met (vertegenwoordigers van) Hermes, Fursa, Centaurus, Arthur del Prado en de Vereniging Effectenbezitters, allen (groot)aandeelhouders in [ASMI], en met vertegenwoordigers van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van [ASMI]. In die gesprekken heeft [Stichting Continuïteit] onderzocht of er mogelijkheden zijn om te geraken tot een gewijzigde samenstelling van de raad van commissarissen en/of de raad van bestuur van [ASMI], rekening houdend met de door Hermes, Fursa en Centaurus ter besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders van [ASMI] van 21 mei 2008 opgebrachte c.q. gesteunde voorstellen tot ontslag respectievelijk benoeming van bestuurders en commissarissen. Het is [Stichting Continuïteit] daarbij gebleken dat er ruimte bestaat voor varianten voor een gewijzigde samenstelling van de raad van commissarissen en de raad van bestuur van [ASMI] en dat geen van de zittende functionarissen respectievelijk ter benoeming voorgedragen personen door enige van de betrokken partijen op voorhand als onaanvaardbaar wordt aangemerkt. De verschillen in opvatting hebben betrekking op de toekenning van taken en verantwoordelijkheden aan de ene of andere persoon in directe samenhang met de resulterende samenstelling van raad van bestuur of raad van commissarissen als geheel, waarbij de bezetting van de voorzittersfuncties van raad van bestuur en raad van commissarissen het meest weerbarstig blijkt. Daarbij is ook onderzocht of het vinden van een oplossing met betrekking tot het een of het ander zou worden vergemakkelijkt door de raad van bestuur en de raad van commissarissen te integreren in een "one tier board" met leden met executieve taken en andere leden met meer beperkte executieve en vooral toezichthoudende taken. Met betrekking tot strategie en beleid voor de korte termijn is niet van significante verschillen van inzicht tussen de verschillende betrokken partijen gebleken, anders dan dat niet op gelijke wijze wordt gedacht over de tijdsduur die benodigd is om bepaalde doelstellingen te kunnen realiseren.

2. Het onder 1. genoemde overleg is niet tot afronding gekomen omdat zich intussen een gegadigde voor overname van belangrijke bedrijfsonderdelen van [ASMI] heeft gemeld en zich zeer onlangs ook een tweede gegadigde heeft gemeld die, tezamen met de eerste, alle 'fron[t] end'-activiteiten van [ASMI] zou willen verwerven.

2.38 De hiervoor bedoelde gegadigden voor de front-end van ASMI waren Applied Materials, Inc. en Francisco Partners (hierna tezamen Applied c.s. te noemen). Nadat een eerste indicatief bod op een deel van de front-end activiteiten van US$ 400.000.000 tot US$ 500.000.000, dat was uitgebracht door - alleen - Applied Materials, Inc., door ASMI was afgeslagen, werd op 17 juni 2008 een nieuw indicatief bod van Applied c.s. op de gehele front-end ontvangen dat op 20 juni 2008 ook werd afgewezen. Op 23 juni 2008 maakte ASMI bekend dat zij een Transaction Committee, bestaande uit haar CEO Del Prado Jr., commissaris Van den Boom en enkele adviseurs, alsmede een Monitoring Committee, bestaande uit commissarissen Van den Hoek en Kreutzer, Rosingh en Del Prado Sr., had ingesteld om de mogelijkheden naar aanleiding van het laatste indicatieve bod te onderzoeken. In augustus 2008 is Del Prado Jr. uit de Transaction Committee getreden en heeft hij plaats genomen in de Monitoring Committee. Op 14 november 2008 maakte ASMI bekend dat de onderhandelingen niet tot resultaat hadden geleid en werden gestaakt.

2.39 Na de mislukte onderhandelingen met Applied c.s. werd het overleg tussen Hermes en ASMI betreffende de bezetting van het bestuur en de raad van commissarissen van ASMI voortgezet. Het overleg werd gevoerd door Van Galen, voorzitter van Stichting Continuïteit, Del Prado Sr. en Rosingh. Op 9 januari 2009 hebben dezen een begin van een schikking bereikt in die zin dat zowel de aan Stichting Continuïteit uitgegeven beschermingspreferente aandelen als de onderhavige procedure zouden worden ingetrokken indien partijen het eens zouden worden over - in de in mei 2009 te houden jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI - te benoemen onafhankelijke leden van de raad van commissarissen, onder wie de nieuwe voorzitter van die raad, en over de invulling van "de versterking van het bestuur" van ASMI. Van Galen heeft de afspraken vastgelegd in een - niet door de andere partijen ondertekende - "Aide Mémoire".

2.40 Mr. Lemstra heeft in een brief aan de Ondernemingskamer van 15 januari 2009 geschreven dat het sinds eind december 2008 plaatsgevonden hebbende intensieve overleg met leden van de raad van commissarissen, Del Prado Sr. en Stichting Continuïteit niet heeft geleid tot een concrete uitkomst en dat nog geen overeenstemming met alle betrokken partijen is bereikt. Bij brief van 28 januari 2009 heeft hij de Ondernemingskamer vervolgens, onder verwijzing naar een persbericht van ASMI van dezelfde datum, verzocht de onderhavige procedure aan te houden tot medio maart 2009. In het bijgevoegde persbericht is onder meer het volgende te lezen:

[Del Prado Sr.] en Hermes (…) share the view that (…) the management board needs strengthening and the upcoming vacancies in the supervisory board need to be filled appropriately. These changes, together with the cancellation of the preference shares, held by [Stichting Continuïteit], would allow the current conflict between ASMI and certain shareholders and other parties to be terminated.

Hermes and [Del Prado Sr.] have requested that the company's supervisory board urgently takes action to strengthen the management board and that particular emphasis is placed on independence in nominating a successor to the current Chairman of the supervisory board. (…) Discussions between Hermes and [Del Prado Sr.] concerning suggestions for suitable candidates for the supervisory board will be continued in the coming period.

2.41 Hermes en Del Prado Sr. zijn uiteindelijk niet tot gezamenlijke voordrachten voor kandidaten voor de raad van commissarissen kunnen komen. Van den Hoek heeft voorgesteld G.J. Kramer (hierna Kramer te noemen) en J.C. Lobbezoo (hierna Lobbezoo te noemen) tot commissaris te benoemen. Op 6 maart 2009 heeft het laatste gesprek tussen partijen plaatsgevonden, waarin duidelijk is geworden dat de voordracht van Kramer - in beginsel - wel en die van Lobbezoo niet de steun van Hermes had en dat ASMI geen bestuurder naast Del Prado Jr. aan het bestuur wilde toevoegen maar een adviseur van die raad wilde aanwijzen. Inmiddels was per 1 maart 2009 Rosingh als CEO van Hermes opgevolgd door J. Havranek (hierna Havranek te noemen), zij het dat Rosingh nog was aangebleven om de - uiteindelijk toch mislukte - schikking met ASMI af te wikkelen.

2.42 Op 9 maart 2009 is Van den Boom met onmiddellijke ingang als lid van de raad van commissarissen van ASMI teruggetreden. Diens termijn als zodanig zou anders van rechtswege zijn geëindigd op de dag van de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders in mei 2009.

2.43 Op 18 maart 2009 maakte ASMI bekend dat F. van Houten (hierna Van Houten te noemen) zal worden aangesteld als adviseur van de raad van bestuur van ASMI.

2.44 Bij persbericht van 17 april 2009 heeft ASMI bekend gemaakt dat haar CFO en lid van het bestuur, A.J.M. van der Ven (hierna Van der Ven te noemen), ASMI zal verlaten in die zin dat de raad van commissarissen hem niet voor herbenoeming zal voordragen omdat hij (de raad van commissarissen) "did not agree with the conditions requested by Mr. van der Ven". Op 4 mei 2009 heeft zij vervolgens publiek gemaakt dat R. Ruijter per 15 mei 2009 als interim CFO is aangesteld.

2.45 Centaurus heeft de eerder door haar gehouden ongeveer 7,5% van de gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van ASMI - kennelijk vóór 23 februari 2009 - van de hand gedaan. In de door Hermes c.s. gehouden belangen in het aandelenkapitaal van ASMI hebben zich sinds 20 mei 2008 geen wijzigingen voorgedaan. Sinds 28 april 2009 houdt Tokyo Electron Limited (hierna Tokyo Electron te noemen) een belang van 4,9% aan gewone aandelen in ASMI; Intel Corporation (hierna Intel te noemen) heeft op 4 mei 2009 een aandelenbelang in ASMI verworven van 4%.

2.46 Op de agenda van de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI van 14 mei 2009, stonden onder meer de volgende punten:

- decharge van de raad van bestuur voor het in 2008 gevoerde beleid (agendapunt 5),

- decharge van de raad van commissarissen voor het in 2008 gehouden toezicht (agendapunt 6),

- samenstelling van de raad van commissarissen, te weten de benoeming van Kramer (als opvolger van Van den Hoek) en van Lobbezoo (als opvolger van Van den Boom) (agendapunt 8),

- intrekking van uitstaande preferente aandelen en verlening van een optie aan Stichting Continuïteit (agendapunt 11).

De intrekking van de beschermingspreferente aandelen en het opnieuw verlenen van een optie aan Stichting Continuïteit ter verkrijging van preferente aandelen waren respectievelijk geagendeerd als punten 11(b) en 11(a), waarbij, blijkens de toelichting op de agenda, eerst over de optieverlening zal worden gestemd en de intrekking van de preferente aandelen een voorwaardelijk agendapunt is dat alleen in stemming zal worden gebracht indien agendapunt 11(a) is aangenomen.

2.47 De toelichting op agendapunt 11(a) voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 mei 2009 luidt, wat de reden voor de hernieuwde optieverlening betreft, als volgt:

Met het oog op het behoud van de onafhankelijkheid en/of de continuïteit en/of [de Ondernemingskamer leest:] de identiteit van [ASMI] wordt aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorgesteld om [Stichting Continuïteit] een doorgaande optie te verstrekken tot verkrijging van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van [ASMI], als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominale bedrag aan uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van [ASMI]. De overige voorwaarden zullen gelijk zijn aan de optie zoals deze in 1997 aan [Stichting Continuïteit] is verschaft en de overeenkomst tussen [Stichting Continuïteit] en [ASMI] zal in hoofdlijnen overeenstemmen met het concept dat op de website van [ASMI] is geplaatst. Dit voorstel heeft, tezamen met agendapunt 11(b), tot doel [Stichting Continuïteit] in grotendeels dezelfde positie terug te brengen die zij had vóór 14 mei 2008.

In de zogeheten proxy statement (onderdeel van de Amerikaanse proxy materials voor de algemene vergadering van aandeelhouders) is de omvang van de optie nog als volgt nader toegelicht:

The grant of a new ongoing call option to [Stichting Continuïteit] (…) may prevent a change of control from occurring that shareholders may otherwise support and may prevent or discourage attempts to remove and replace incumbent directors. In addition, if [Stichting Continuïteit] were to exercise its option, its directors would thereafter have substantial influence over decisions affecting [ASMI]. However, because we believe the existence and the nature of the [Stichting Continuïteit] structure are important to maintaining [ASMI]'s independence and/or continuity and/or identity, the Management Board and Supervisory Board deem this Proposal No. 11(a) and Proposal No. 11(b) below to be in the best interest of [ASMI] and its shareholders.

De voorzitter van de raad van commissarissen heeft desgevraagd in de algemene vergadering van aandeelhouders deze zelfde toelichting gegeven.

2.48 In de hiervoor bedoelde vergadering van 14 mei 2009 heeft, als bepaald in de eerdergenoemde beschikking van de Ondernemingskamer van 13 mei 2009, Stichting Continuïteit niet deelgenomen aan de besluitvorming betreffende agendapunt 11(a) (en, behoudens die omtrent agendapunt 11(b), ook niet aan de besluitvorming omtrent de overige agendapunten). Alle hiervóór genoemde agendapunten zijn door de vergadering aangenomen. De beschermingspreferente aandelen zullen van rechtswege zijn ingetrokken na ommekomst van de wettelijke "wachttijd" van twee maanden.

2.49 Ingevolge de in de toelichting op de agenda bedoelde conceptovereenkomst tussen Stichting Continuïteit en ASMI heeft Stichting Continuïteit aldus het recht gekregen om - wederom - tot een maximum van 50% van het uitstaande gewone aandelenkapitaal van ASMI aan preferente aandelen te verkrijgen. De optie is voortdurend en in de tijd onbeperkt; Stichting Continuïteit kan deze naar eigen inzicht te allen tijde, geheel of gedeeltelijk, uitoefenen en laten "vollopen". Twee jaar na uitgifte van preferente aandelen heeft zij het recht de algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI het voorstel te doen om alle door haar gehouden preferente aandelen te doen inkopen.

2.50 Gedurende de eerste week van juni 2009 hebben Hermes (Havranek), Stichting Continuïteit (Van Galen) en Del Prado Sr. het overleg voortgezet. Fursa was daarbij niet aanwezig of vertegenwoordigd (ook niet na haar verzoek daartoe), volgens ASMI omdat "vanwege de opstelling van Hermes (…) afzonderlijk overleg met Fursa geen uitzicht (bood) op een compromis ten aanzien van (de beëindiging van) de enquêteprocedure". Het voorstel van Hermes van 3 juni 2009 luidde:

(…) [Del Prado Sr.] raised the point that capitalizing on the operational and technological synergies between the front end and the back end does not necessarily require ASMI to exercise structural control over the back end. (…) Given that separation of the front end and back end (and distributing the back end to ASMI shareholders) should remove the negative value of the front end, we would like to propose it as a timely and effective way to address the front end valuation. Such a separation would be in accordance with the commitment made in the May 14, 2008 press release to restructure the company with the aim to solve the issue of the undervaluation.

With regard to the strengthening of the management board, (…) we would warmly welcome the introduction of the role of Chief Operating Officer in the management team working alongside the CEO and with direct reporting line to the Supervisory Board. The Chief Operating Officer could assume the responsibility for restructuring the front end and could also manage a possible due diligence process should an offer for the company be made.

In consideration for the above we would be prepared to give up our position with regard to [Del Prado Jr.] and will reconsider the CEO issue at the 2010 AGM.

ASMI heeft daarop bij e-mail van 4 juni 2009 in hoofdzaak als volgt geantwoord:

We mentioned that ASMI is in the process of reviewing the front-end business in light of the need to further respond to the dramatically changed business environment and market circumstances in addition to the reorganization and rationalization programme as publicly announced (…). (…)

We believe that the ASMI top management team has been significantly strengthened by the reorganization of the ASMI top management structure and by the engagement of [Van Houten].

The supervisory board has been strengthened by the recent appointments of a new chairman and of [Lobbezoo]. (…)

You reintroduced the subject of spinning off the back-end business. Current market circumstances and the implementation of the front-end reorganization do not permit the company to entertain or consider other existential transformations at this point in time. We disagree with your statement that the company is now 'equivocating on earlier under-takings'. We have pointed out that any undertakings as to future action by definition is subject to review in the case of unforeseen changes of circumstances. Whether such unforeseen changes of circumstances will exist when the time comes to prepare for the 2010 AGM and whether such changes would prompt any such review are matters on which we do not wish to speculate given the many uncertainties lying ahead.

(…) In response to your suggestions regarding a possible sale of the front-end business to a third party we note that at present no offer or potential offer to acquire the front-end business has been made by any party. (…) [T]he current circumstances would not be favorable for the company for the purpose of considering an offer for its front-end business (…). The company is in the midst of a thorough reorganization process and of a review process and these processes are simple not compatible with a (potential) sale process.

In een brief aan de raad van commissarissen van ASMI van 5 juni 2009 heeft Fursa onder meer geschreven:

We are very disappointed that ASMI has not allowed us to participate in its discussion with Hermes over het last few weeks (…). (…)

Industry observers recognize that Tokyo Electron has great interest in ALD. The licensing agreement made with Tokyo Electron (…) can only be interpreted as a status quo pact in return for access to ASMI's IP by Tokyo Electron.

Also, industry observers confirm that Intel has great interest in the future of the ALD product. Where the ALD product will end up (…) and to whom the product will be sold is of far greater interest to Intel than its interest as a shareholder in ASMI.

The interest of Tokyo Electron en Intel has further cemented the controlling position of the Del Prado family and hence paralysed the position of minority shareholders.

This leaves the impression that the ASMI Boards have let the cementing of the controlling position of the Del Prado family prevail over the company's interest to carefully consider alternative business options regarding the FE business.

2.51 Bij brieven van 5 en 7 juni 2009 hebben partijen - zoals hiervoor in 1.5 reeds is vermeld - de Ondernemingskamer bericht dat het overleg niet tot resultaten heeft geleid.

 

Zie verder deel 2: 5 aug 2009 Uitspraak Ondernemingskamer inzake ASMI deel 2