We hebben 207 gasten online

Rechters en deskundigen afscheidsrede Prof Crombag

Gepost in Rechters en deskundigen

Rechters en deskundigen

H.F.M. Crombag

afscheidsrede van Prof Crombag, bij zijn afscheid als hoogleraar van de Rijksuniversiteit Maastricht.

Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Universiteit Maastricht

Bij wijze van introductie: de balpenzaak

Toen ik het enige tijd geleden in een brief aan een lid aan het Haagse openbaar ministerie had over de zaak van ‘de balpenmoord’, werd ik korzelig terecht-gewezen: ik had ‘de balpenzaak’ moeten zeggen. Toch was in deze zaak wel degelijk moord (primair) ten laste gelegd en door de Haagse rechtbank ook bewezen verklaard. In mijn brief had ik blijkbaar een nog bloot liggende zenuw geraakt. Ik wil het opnieuw over deze kennelijk pijnlijke zaak hebben.

Het vermeende misdrijf vond plaats op 26 mei 1991. Toen werd de moeder van de verdachte dood in haar huis aangetroffen. Bij lijkschouwing bleek dat een balpen van het merk Bic door de kas van het rechteroog van de moeder was binnen-gedrongen in de linker hersenhelft, met de dood als gevolg. Aanvankelijk hield de politie de echtgenoot van het slachtoffer voor de dader, maar moest die hypothese na vergeefs onderzoek opgeven. Vervolgens richtte de aandacht zich op de zoon. De politie kwam op dat idee omdat een amanuensis van de door de zoon bezochte school in 1993 meldde enkele leerlingen, waaronder de zoon, te hebben horen opscheppen over een ‘perfekte moord’. Over die amanuensis werd later niet meer vernomen, wat de veronderstelling rechtvaardigt dat ‘s mans mededeling verder niet veel om het lijf had.

Pas in 1995 kwam er schot in de zaak, toen een psychotherapeute bij wie de zoon enige tijd in behandeling was geweest, meldde dat hij tegenover haar de moord op zijn moeder bekend had. Hoe de politie deze therapeute op het spoor kwam en haar wist over te halen om als ‘beperkt anonieme getuige’ op te treden, is een verhaal apart dat er nu niet zoveel toe doet. Een onderdeel van haar verklaring behoeft echter nadrukkelijk vermelding: de zoon zou haar ook verteld hebben hoe hij het gedaan had, namelijk met een kruisboog. “Daar kun je voorwerpen mee afschieten. (…) Met de kruisboog had hij thuis geoefend,” zo staat het in het vonnis. Dat betekende dat als de verklaring van de psychotherapeute voor bewijs moest dienen, het openbaar ministerie vastzat aan die kruisboog, ook al liet het in de tenlastelegging de mogelijkheid open dat de balpen op andere wijze in het hoofd van het slachtoffer was gebracht.

Over de vraag of het mogelijk is om met behulp van een (kleine) kruisboog een balpen door de oogkas in iemands hersenen te schieten, waarbij de balpen intakt blijft, hebben zich in de loop van de behandeling van deze zaak in eerste aanleg en in appèl niet minder dan elf deskundigen uitgelaten. Op het moment van de behandeling in eerste aanleg waren het er nog maar zeven, waarvan sommigen zich op eigen initiatief tot de politie hadden gewend, terwijl anderen door de politie waren benaderd. De eerste die zich ongevraagd meldde was een Groningse hoogleraar in de oogheelkunde. Volgens hem kon de dood van het slachtoffer alleen door een ongeval zijn veroorzaakt, waarbij het slachtoffer met haar oog in de balpen gevallen zou zijn. Hij voegde toe dat in zijn vakliteratuur tenminste twaalf soortgelijke gevallen beschreven zijn , wat door anderen werd bevestigd, onder wie de door een politie geraadpleegde hoogleraar in de foren-sische geneeskunde. Twee onderzoekers van de Groningse medische faculteit namen op eigen initiatief proeven met behulp van “preparaten van mensen die zich ter beschikking van de wetenschap hadden gesteld,” zo omschreef een van hen hun onderzoek in een krantenartikel. Hun conclusie, vastgelegd in een rapport dat via de advocate van verdachte ook het openbaar ministerie bereikte, luidde dat de veronderstelde gang van zaken met een kruisboog onmogelijk was. Het was hen niet één keer gelukt de veronderstelde gang van zaken te repliceren. Zij meenden ook te weten waarom dat niet gelukt was: de wetten van de mechanica verzetten zich daartegen.

En toch veroordeelde de Haagse rechtbank verdachte op 13 oktober 1995 voor moord tot 12 jaar gevangenisstraf, maar in het vonnis is niets te vinden over de gevraagde en ongevraagde meningen van de deskundigen. Dat moge juridische buitenstaanders verrassend voorkomen, juridische insiders vinden dat gewoon. De wet bepaalt (in art. 359, lid 3 Sv.) dat in een strafvonnis “de redegevende feiten en omstandigheden” voor een veroordeling moeten worden “aangewezen”. “Feiten en omstandigheden die in geen enkele betekenisvolle relatie tot het te bewijzen feit staan of daar haaks op staan” dienen in het vonnis niet voor te komen, zo schrijft strafrechtspecialist Brouns. Zulke bewijsmiddelen worden geacht ‘impliciet te zijn verworpen’. Wat de rechtbank dus dacht van die des-kundigen, hun proeven en opinies, weten wij niet. Wat sommige van die deskun-digen van het vonnis van de rechbank dachten, weten wij wel: in ingezonden mededelingen in de pers vroegen enkelen zich af of je zo’n zaak eigenlijk wel aan rechters kunt overlaten. “Iemand kan niet veroordeeld worden voor wat niet kàn,” zo drukte een van de onderzoekers zich in het daarnet al geciteerde krantenstuk uit.

Vervolgens boog het Haagse hof zich in hoger beroep over de zaak. Toen kon het hof beschikken over de opinies van vier extra deskundigen,waaronder die van deskundigen van het (toen nog) Gerechtelijk Laboratorium, die op hun beurt daadwerkelijk proeven hadden uitgevoerd. Ook deze deskundigen berichtten dat de lezing van het gebeurde door het openbaar ministerie niet waar kon zijn. En inderdaad, het hof sprak verdachte vrij, maar niet omdat het zich door al die des-kundigen had laten overtuigen. Daarover zegt het hof in het arrest: “De proeven door deskundigen in deze zaak uitgevoerd, (…) zijn qua aard, aantal en reikwijdte te beperkt geweest om op grond van de resultaten daarvan reeds onomstotelijk te kunnen vaststellen, zoals de verdediging beoogde, dat mevrouw De M. niet door misdrijf om het leven is gekomen.” Een vreemde wending: het was immers het openbaar ministerie dat iets beoogde, namelijk aantonen dat het slachtoffer door middel van een met een kruisboog afgeschoten balpen om het leven was gebracht. De verdediging beoogde slechts die mogelijkheid met behulp van deskundigen te betwisten. Met succes, zou je zeggen. Zij hielden een ongeluk –een ‘val-trauma’ noemden zij het- voor meer waarschijnlijk, maar konden natuurlijk niet uitsluiten dat er wel degelijk, en door wie dan ook, op andere wijze een misdrijf was gepleegd. Het openlaten van die mogelijkheid hielp het openbaar ministerie echter niet: dat zat via de psychotherapeute vast aan het scenario met de kruis-boog. Zonder kruisboog geen psychotherapeute, en zonder psychotherapeute geen zaak.

Op welke grond sprak het hof verdachte dan wèl vrij? Op de grond dat de psychotherapeute, door het hof ter zitting ondervraagd, weliswaar te kennen had gegeven nog steeds te geloven “dat verdachte in feite heeft gehandeld overeenkomstig zijn tegenover haar afgelegde verklaring”, maar dat zij “klaarblijkelijk het tegendeel niet volledig (kon) uitsluiten”. Daar kwam trouwens ook nog een getuige-deskundige aan te pas: de Nijmeegse hoogleraar in de klinische psychologie Van der Staak, die het hof –neem ik aan, want hij sprak ‘achter gesloten deuren’- uitlegde dat tijdens een therapie gedane uitlatingen met grote reserve bezien moeten worden. Ik deel dat oordeel en heb mij daar, samen met anderen, ook een keer over uitgelaten.

Catch 22

Ik breng de lezer de balpenzaak in herinnering omdat zij zich goed leent als uitgangspunt voor een beschouwing over de eigenaardige wijze waarop de rechtspraak in ons land nogal eens met getuigen-deskundigen in strafzaken omgaat.

Hoe wordt je in ons land getuige-deskundige in een strafzaak? Doordat je door de rechtbank of (meestal) de rechter-commissaris als zodanig wordt aangewezen, op eigen initiatief van de rechter, op vordering van het openbaar ministerie of op verzoek van de verdediging. De vijfde afdeling van het Wetboek van Strafvor-dering handelt daarover. De deskundige moet, zo zegt de wet (in art. 227), de rechter voorlichten, bijstaan en zonodig onderzoek instellen en daarover een “met redenen omkleed” verslag uitbrengen. Dat doet hij meestal schriftelijk, maar hij kan vervolgens ook worden uitgenodigd om ter zitting zijn rapport te komen toelichten. Dan wordt hem (volgens art. 343 Sv.) gevraagd zijn “gevoelen betreffende hetgeen zijne wetenschap hem leert omtrent datgene wat aan zijn oordeel onderworpen is” kenbaar te maken.

De rechter doet een beroep op een deskundige wanneer hij van een of meer aspecten van een hem voorgelegde zaak zelf niet genoeg verstand denkt te hebben. Maar hoe weet hij dan welke deskundige hij moet raadplegen? En als zo’n deskundige gerapporteerd heeft, hoe weet hij dan of hij hem moet geloven? Voor het beantwoorden van die vragen zou hij verstand moeten hebben van het specialisme van de deskundige en in dat geval zou hij hem niet nodig hebben. Zo’n dilemma heet tegenwoordig een ‘Catch 22’.

Dit dilemma lossen rechters op door deskundigen bij voorkeur te recruteren uit de groep van vaste deskundigen van wie zij uit ervaring weten dat zij goed zijn in hun vak. Dikwijls zijn die deskundigen verbonden aan de rechter vertrouwde instellingen als het Nederlands Forensisch Instituut of het Pieter Baan Centrum. Er zijn ook allerlei private instellingen en individueel werkende personen die een groot deel van hun tijd besteden aan het vervullen van rechterlijke opdrachten. “Zij worden,” zo schreef een NJ-annotator enkele jaren geleden , “omstraalt door een aureool van onpartijdigheid en zijn bekleed met het gezag der wetenschap. Maar,” zo voegt hij toe, “die onpartijdigheid kan schijn zijn, en de wetenschap een fictie.”

Rechters zijn niet verplicht om –zoals bijvoorbeeld in Frankrijk wel het geval is- hun deskundigen uit de kring van vaste deskundigen te recruteren. Deskundig is wie de rechter als deskundige aanstelt, zo luidt de algemene regel. Het komt voor dat rechters te maken krijgen met deskundigen die niet tot de hem vertrouwde kring behoren. Het gaat dan meestal om door de verdediging voorgedragen des-kundigen (ex. art. 232 Sv.) en tegendeskundigen (ex art. 233 Sv.). Vooral elkaar tegensprekende deskundigen zijn voor rechters een probleem. Wie moeten zij dan geloven?

Deskundigen zijn er in onze dagen in velerlei soorten. Sommigen daarvan kennen rechters als sinds jaar en dag: de lijkschouwers, de districtpsychiaters en de gedragsdeskundigen van het Pieter Baan Centrum, de vingerafdrukken-experts van het Nederlands Forensisch Instituut (voorheen het Gerechtelijk Labora-torium). Die lieden kennen hun vak, denkt de rechter, en hij gelooft hen met zijn ogen dicht. Terecht? Het is alweer wat jaren geleden dat ik, samen met mijn vakgenoten Van Koppen en Wagenaar, indringende kritiek leverde op de wijze waarop gedragsdeskundigen nogal eens rapporteren over de geestesvermogens van verdachten. En nog maar kort geleden vroegen mijn vakgenoot Van Koppen en ik ons af hoe serieus bewijs van identiteit met behulp van vingerafdrukken genomen moet worden. En wat te denken van al die andere deskundigen op de rechter minder vertrouwde terreinen, zoals handschriftdeskundigen, seksuologen, beoefenaren van de stem-spectografie, brand- en explosie-onderzoekers, geheu-gendeskundigen -waarvan ik er zelf een ben- en, niet te vergeten, orthopedische schoenmakers. Over de wetenschappelijke soliditeit van veel van deze en andere forensische specialismen is twijfel mogelijk en ook daadwerkelijk uitgesproken.

En toch worden weerloze rechters regelmatig met de ‘gevoelens’ van de beoefe-naren van zulke specialismen geconfronteerd. Op een daarvan ga ik kort in omdat ik mij daar zelf mee bemoeid heb. Het betreft de Criteria Based Content Analysis (CBCA), een door psychologen ontwikkelde methode om in zedenzaken de ge-loofwaardigheid van door slachtoffers, in het bijzonder kinderen, afgelegde belastende verklaringen te schatten. Aan de hand van 19 kenmerken van de tekst van verklaringen van getuigen, meestal slachtoffers, zegt men te kunnen vast-stellen of het om een waarheidsgetrouwe dan wel verzonnen verklaring gaat. De veronderstelling is dat gelogen verklaringen min of meer systematisch verschillen van ware verklaringen. Zo zouden bijvoorbeeld ware verklaringen meer details bevatten dan verzonnen verklaringen. Dat is ook zo, zo heeft onderzoek geleerd, in het bijzonder bij kinderen die in het liegen nog niet erg bedreven zijn. Maar die verschillen zijn niet zo markant als verhoopt, zo leert datzelfde onderzoek. Ik citeer de samenvatting van de stand van het onderzoek, die ik onlangs in een eigen deskundigen-bericht over zo’n zaak aan de rechter schreef:

1. De CBCA identificeert ware verhalen beter dan toeval, maar lang niet perfekt. De kans op vals negatieven (ware verhalen die ten onrechte voor onwaar ge-houden worden) is nog aanzienlijk: tussen 20 en 40 procent.
2. De CBCA identificeert gelogen verhalen niet beter dan toeval, en niet zelden zelfs slechter dan toeval. De kans op vals positieven (onware verhalen die ten onrechte voor waar worden gehouden) is in het beste geval 50 procent (toevalsniveau) en niet zelden groter.
3. Over de mate waarin de CBCA onderscheidt tussen pseudo-herinneringen (onware verhalen die de verteller niettemin is gaan geloven) en ware verhalen is vooralsnog niets bekend. Het resultaat van onderzoek van Bruck, Ceci en Hembrooke , die demonstreerden dat bij kjinderen ingeplante herinneringen aan een nooit gebeurd incident later niet meer te onderscheiden waren van herinneringen aan ware gebeurtenissen, stemt in dit verband niet tot optimisme.

En toch worden rechters met een zekere regelmaat geconfronteerd met rapporten waarin deskundigen zich met grote stelligheid uitspreken over de geloofwaar-digheid van getuigenverklaringen van kinderen en zelfs volwassenen, bij welke laatsten de onderzoeksresultaten nog ongunstiger liggen. En nogal wat rechters hebben dat voor zoete koek geslikt. Sinds enige tijd echter wijzen tegendeskun-digen de rechter er in voorkomende gevallen op, dat de CBCA vooralsnog een zeer riskant instrument is. Dat bericht blijkt nu ook de Hoge Raad bereikt te hebben. Het ging om een zaak waarin deskundige Bullens de CBCA gebruikt had en tegendeskundigen Merckelbach en Wagenaar het Haagse hof gewezen hadden op de onbetrouwbaarheid van die methode. Het hof was er naar staande juris-prudentie vanuitgegaan dat het oordeel over de betrouwbaarheid van bewijs-materiaal aan de feitenrechter is voorbehouden en niet hoefde te worden verant-woord. In het voetspoor van het op dat moment net tien jaar oude poppenspel-arrest oordeelde de Hoge Raad echter, dat ook in dit geval gemotiveerd had moeten worden waarom het hof aan de kritiek van de tegendeskundigen voorbij was gegaan. Een opmerkelijke beslissing, omdat na deze twee arresten verwacht mag worden dat de motiveringsplicht zal gaan gelden voor alle gevallen waarin onderbouwde kritiek wordt geleverd op door deskundigen gehanteerde methoden van onderzoek. Dat sluit inmiddels niet uit dat de rechter de conclusie van een om zijn werkmethode gekritiseerde deskundige toch voor bewijs gebruikt, mits hij zijn beslissing maar motiveert. Aan de aard en kwaliteit van die motivering zijn dan immers nog geen eisen gesteld.

Een volte-face van de Hoge Raad

Over de aan zulke motivering te stellen eisen heeft de Hoge Raad zich onlangs verrassenderwijze uitgelaten in het zogenaamde schoenmakersarrest. In die zaak ging het om de vraag of een op de plaats van het misdrijf gevonden schoenspoor van verdachte afkomstig was. Om dat aannemelijk te maken had het openbaar ministerie zich verzekerd van de deskundigheid van een orthopedische schoen-maker. De verdediging betwiste dat een orthopedische schoenmaker, hoe ervaren en gedegen opgeleid ook, deskundig (genoeg) was voor de hem opgedragen taak. Het hof in Den Bosch was aan die kritiek voorbijgegaan en had niet uitgelegd waarom. Dat hoefde ook niet, omdat het naar staande jurisprudentie “uitsluitend ter beoordeling van de feitenrechter (staat) wie hij als deskundige op een bepaald gebied aanmerkt, en (…) zijn oordeel daaromtrent niet met redenen (hoeft) te omkleden,” zoals advocaat-generaal Keijzer het in zijn conclusie zei. Maar de Hoge Raad besloot het tot dan toe souverein geachte domein van de feitenrechter te betreden: noch uit het arrest van het hof, noch uit het proces-verbaal van de rechtszitting blijkt “dat het hof heeft onderzocht of die deskundigheid (van de orthopedische schoenmaker) zich mede uitstrekt tot het onderzoek aan en de analyse van schoensporen, en zo ja volgens welke methode hij het onderzoek heeft uitgevoerd en waarom hij deze methode betrouwbaar acht, alsmede in hoeverre hij in staat is deze methode vakkundig toe te passen”. Je kunt dit dictum van de Hoge Raad beperkt lezen en constateren dat de Hoge Raad hiermee een extra motiveringsplicht in geval van een bewijsverweer heeft gecrëeerd, naast de acht al bestaande. Maar de Hoge Raad heeft niet alleen de tekst van het arrest bestudeerd, ook het proces-verbaal van de zitting. Je zou daarom kunnen menen dat zij vindt dat het hof zich daadwerkelijk onvoldoende heeft afgevraagd of de aangeboden deskundige wel deskundig was. Voor het eerst geeft de Hoge Raad aan dat het niet meer aan de, oncontroleerbare want niet tot motiveren verplichte, feitenrechter is om te bepalen wie deskundig is, maar dat een deskundige aan een aantal eisen moet voldoen en dat de feitenrechter moet controleren of dat ook het geval is. Wat zijn die eisen dan? Ik laat mij leiden door de annotator.

De rechter moet nagaan:

1. wat het beroep, de opleiding en de ervaring van de deskundige is;
2. of zijn aldus vastgestelde deskundigheid zich uitstrekt tot het onderwerp waarover van hem een verklaring wordt verlangd;
3. volgens welke methode het deskundigenonderzoek werd uitgevoerd;
4. waarom deze methode betrouwbaar mag worden geacht; en
5. of de deskundige in staat is deze methode vakkundig toe te passen.

Met de annotator neem ik aan dat voortaan “in beginsel iedere onderbouwde betwisting van de kwalificaties van wie als deskundige wordt gepresenteerd expliciet behoort te worden beantwoord”. Dat ligt in de lijn van eerdere arresten. De opsomming van aan deskundigen te stellen eisen lijkt mij een gewichtige doorbraak.

Blijft de vraag hoe de feitenrechter moet nagaan of een aangeboden deskundige aan die eisen voldoet. Nagaan wat beroep, opleiding en ervaring van de deskundige is (eis 1), doet de rechter nu al. Voldoen aan eis 2 lijkt mij al wat moeilijker, maar niet onmogelijk: ‘Hebt u dit soort zaken eerder onderzocht en waar blijkt dat dan uit?’ Ook eis 3 lijkt mij nog doenlijk: ‘Welke methode van onderzoek hebt u gebruikt?’ Bij eis 4 ontstaat er een probleem: ‘Is de door u gebruikte methode van onderzoek wel betrouwbaar?’ Wat als de deskundige die vraag met een stalen gezicht bevestigend beantwoordt? Hem op zijn woord geloven? Of hem vragen dat antwoord te documenteren, bijvoorbeeld met literatuurverwijzingen. Goed idee, maar het verplaatst het probleem veeleer dan het het oplost, want hoe weet de rechter dat de literatuur waarop de deskundige zich beroept van gedegen kwaliteit is? Ook eis 5 stelt de rechter voor een probleem: aangenomen dat de gebruikte methode in principe goed is, hoe stelt hij vast dat deze deskundige bekwaam is haar toe te passen? In één geval heeft de wetgever dat probleem zelf opgelost: voor vergelijkend DNA-onderzoek heeft hij bepaald dat zulk soort onderzoek uitsluitend mag worden uitgevoerd door bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen laboratoria. Men mag aannemen dat de overheid tevoren heeft gecontroleerd of de medewerkers van deze laboratoria aan alle door de Hoge Raad gestelde eisen voldoen. Maar voor al die andere deskundigen die de strafrechter op zijn pad treft, blijft het voor hem moelijk om vast te stellen of zij aan de eisen voldoen.

Hoe men het probleem elders probeert aan te pakken

In de Verenigde Staten heeft men al veel eerder de vraag onder ogen gezien welke eisen aan getuigen-deskundigen gesteld moeten worden. Dat vond zijn oorzaak in het feit dat in het Amerikaanse strafrecht de (leken)jury de feitenrechter is. De taak van de Amerikaanse rechter bestaat eruit te beslissen of het verantwoord is dat de jury kennis neemt van het oordeel van een aangeboden deskundige. Van hem wordt verwacht dat hij de jury behoedt voor quasi-wetenschap (die ‘irre-levant’ is) en wetenschap die wellicht relevant is, maar waarvan gevreesd moet worden dat de jury haar niet op juiste waarde zal weten te schatten (die ‘prejudicial’ is).

Lange tijd gold in het Amerikaanse (federale) recht de zogenaamde Frye-test als criterium voor het toelaten van bewijs met behulp van getuigen-deskundigen. In de zaak Frye v. United States besliste het federale Hooggerechtshof, dat de jury van de getuigenis van een deskundige pas kennis mag nemen nadat de rechter zich ervan vergewist heeft dat diens werkwijze kan bogen op ‘algemene acceptatie’ onder zijn vakgenoten. Dat lijkt op het eerste gezicht geen slecht idee: de rechter die zelf onvoldoende op de hoogte is om te kunnen vaststellen of wat als expertise wordt aangeboden wel een solide basis heeft, probeert te achterhalen wat vak-genoten van de deskundige daarvan denken. Maar hoe doe je dat? Op die vraag gaf een andere Amerikaanse rechter een antwoord: (a) met behulp van (andere) getuigen-deskundigen, (b) met behulp van wetenschappelijke en juridische geschriften, of (c) met behulp van juridische precedenten. Gaat hij af op juridische precedenten, dat moet hij aannemen dat een eerdere rechter al eens heeft getoetst of de aangeboden expertise kan rekenen op ‘algemene acceptatie’ onder vakgenoten. Maar dat verplaatst het probleem zonder het op te lossen. En als de rechter met behulp van vakgenoten moet nagaan of de hem aangeboden expert kan rekenen op ‘algemene acceptatie’ onder vakgenoten, hoe gaat hij dan na of de door hem geraadpleegde vakgenoten kunnen rekenen op ‘algemene acceptatie’ onder vakgenoten? Een nieuwe Catch 22!

Het probleem is dat er ‘vakken’ zijn waarvan de beoefenaren het onderling roerend eens zijn over de soliditeit van hun expertise, maar die gemeten naar de algemene methodologie van de wetenschap de toets der kritiek niet kunnen doorstaan. Wat, bijvoorbeeld, te denken van grafologen wier “wetenschap o.m. het verband zoekt te onderkennen tussen psychische eigenschappen en de uitdrukking daarvan in het schrift”, zoals ik lees in een arrest uit 1963. Daar kwam in dat arrest een heuse “(oud-) hoogleraar in de grafologie” te pas, die daarnaast ook de fysische chemie beoefende , hetgeen het vermoeden recht-vaardigde dat de man wist hoe de wetenschap beoefend behoort te worden. Maar misschien maak ik het mij te gemakkelijk met dit wat belegen geval. Wat dan te denken van al die hele en halve psychoanalytici, die met grote stelligheid beweren dat het heel goed mogelijk is dat mensen voor zeer traumatiserende gebeurtenissen jarenlang geheel amnestisch zijn, om die herinneringen vervolgens met behulp van psychotherapeutische middelen in authentieke vorm weer tot bewustzijn te laten komen, een standpunt waarvoor fatsoenlijke empirische evidentie ontbreekt. Het is niet zonder weerzin dat ik opmerk dat ‘algemene acceptatie’ van allerlei noties in de kring van psychologen en psychiaters slechts geringe garantie biedt voor de wetenschappelijke validiteit van die noties.

Het adopteren in ons land van iets dat op de Amerikaanse Frye-test lijkt zou bij nader inzien dan ook weinig oplossen. Ook de Amerikanen hebben dat criterium inmiddels verlaten. In 1975 besloot het Amerikaanse Congress de bewijsregels te codificeren in de Federal Rules of Evidence for United States Courts and Magistrates. Rule 702 handelt over deskundigen-bewijs en luidt: “Wanneer wetenschappelijke, technische of andere gespecialiseerde kennis de feitenrechter behulpzaam is om bewijs te begrijpen of een betwist feit vast te stellen, kan een door kennis, vaardigheid, ervaring, training of opleiding gekwalificeerde deskundige daarover getuigen in de vorm van een opinie of anderszins.” Opnieuw is de vraag hoe je bepaalt of zo’n deskundige gekwalificeerd is? Het duurde tot 1993 voor het Amerikaanse Hooggerechtshof zich daarover uitliet in het inmiddels algemeen bekende Daubert-arrest. Voor een samenvatting van dit ‘arrest’ volg ik zekerheidshalve de Amerikaanse rechtsgeleerde Faigman.

De rechter dient de wetenschappelijke fundering van deskundigen-bewijs te beoor-delen en daarbij de volgende factoren in aanmerking te nemen:

1. de hypothese moet toetsbaar en daadwerkelijk getoetst zijn;
2. de foutenmarge van de gebruikte methode moet niet te groot zijn;
3. het onderliggende onderzoek dient gepubliceerd te zijn in een “peer-reviewed” wetenschappelijk tijdschrift; en
4. dit onderzoek moet kunnen bogen op ‘algemene acceptatie’ in weten-schappelijke kring.

Daar is die ‘algemene acceptatie’ weer, en alle problemen, als hiervoor aangegeven, die dat schept. De eis dat het onderzoek waarop de deskundige zijn ‘opinie’ baseert gepubliceerd moet zijn in ‘peer-reviewed’ wetenschappelijke tijdschriften, lijkt handzamer, al moet daar meteen aan worden toegevoegd dat ook allerlei gespecialiseerde psychoanalytische tijdschriften ‘peer-reviewed’ zijn, en wel door mede-psychoanalytici. In dit verband kunnen wij ons troosten met de gedachte dat de psychoanalyse onvermijdelijk faalt op het eerstgenoemde criterium, dat van de toetsbaarheid en het getoetst zijn van de hypothese. Dat er zoiets bestaat als het onbewuste –in die typische psychoanalytische betekenis van die term- is niet alleen nooit met succes getoetst , de hypothese is principieel ontoetsbaar.

Ook bij de Daubert-criteria ligt de bal weer bij de rechter. Hij raadpleegt een deskundige omdat hij van een aspect van een hem voorgelegde zaak zelf on-voldoende verstand heeft en wordt vervolgens opgezadeld met de verant-woordelijkheid om te controleren of wat hem wordt aangeboden hele, halve of pseudo-wetenschap is. Hoe moet hij dat nou weten? Hoe moet hij dat bijhouden in een samenleving waarin de resultaten van wetenschap steeds meer aspecten van het leven en samenleven penetreren en waarin de stand van onze kennis van dag tot dag verandert?

Enkele praktische wenken

Ten principale komt het probleem mij onoplosbaar voor. Dat sluit echter niet uit dat wij het probleem enigszins kunnen beperken. Ik bespreek kort twee manieren waarop dat zou kunnen.

Vooreerst denk ik dat juristen –in het bijzonder rechters en leden van het openbaar ministerie en de advocatuur- zich niet langer kunnen permitteren om de empirische wetenschap voor andermans terrein te houden. De wetenschap en haar resultaten zijn zo alom aanwezig in onze samenleving, dat voor goed begrip over wat er gaande is, kennis van en inzicht in de methoden van proefondervindelijk onderzoek onontbeerlijk zijn voor ieder die beslissende verantwoordelijkheid draagt. Daarbij gaat het niet alleen om de wetenschappelijke methodologie in strikte zin, maar ook om kennis van in de kring van onderzoekers levende zeden en gewoonten. Op dat punt ontbreekt het veel juristen aan zelfs elementaire kennis: ik zou de juristen de kost niet willen geven die bijvoorbeeld het verschil tussen een experiment en een ‘survey’ niet helder voor ogen staat. Nog steeds vormt de juristerij een gesloten kaste. Niet alleen begrijpen veel mensen niet wat juristen beweegt en bezighoudt, veel juristen en vooral magistraten hebben een beperkte notie van wat er in andere disciplines omgaat. Dat weerspiegelt zich in een juridische opleiding die erg eenzijdig op de juridische doctrine gericht is en daardoor ‘one-track minds’ produceert. Een onderdeel in de juridische opleiding over de methodologie en zeden en gewoonten van de empirische wetenschappen, inclusief elementair begrip van de kwantitatieve analyse, lijkt mij dringend ge-wenst. Ik verwacht echter weinig enthousiasme voor zo’n voorstel, zeker nu gevreesd moet worden dat de nieuwste plannen voor de herinrichting van de universitaire opleidingen ertoe zullen leiden dat ook de algemeen juridische opleiding tot drie jaren bekort zal worden. Die ontwikkeling zal tot verdere getto-vorming in de juridische beroepsbeoefening leiden. De strijd die mijn vakgroep, die van de metajuridica, nu al jarenlang voert om haar plaats in de juridische opleiding te behouden, vormt daarvan een voorafspiegeling.

In de tweede plaats en ten slotte meen ik dat magistraten en getuigen - deskundigen met elkaar in gesprek moeten komen. Dat is nu nauwelijks het geval; ik spreek uit ervaring. Het begint er dikwijls mee dat de deskundige van de rechter-commissaris een eenzijdige opdracht krijgt, bijvoorbeeld de opdracht om een oordeel te geven over de geloofwaardigheid van een bepaalde getuige. Maar het probleem is nu juist dat verschillende getuigen elkaar tegenspreken. Dat vereist een afweging. Die afweging is de taak van de rechter, maar is slechts mogelijk als ook het alternatief aan een nauwkeurig onderzoek wordt onderworpen. Waarom dat zo is, leg-den Wagenaar en ik nog niet zo lang geleden uit. Het is de taak van de deskundige de rechter in die afweging bij te staan door hem attent te maken op de meer of minder problematisch aspecten van de alternatieven. Zelf maak ik er in mijn rapporten gewoonte van om een te beperkte onderzoeksopdracht van de rechter eigenzinnig te verruimen tot al die onderdelen van het dossier waarvan ‘mijn wetenschap mij leert’ dat zij voor de rechterlijke afweging van belang zouden kunnen zijn.

Wat denkt de rechter van die eigenzinnigheid? Waardeert hij dat of ergert hem dat en legt hij terzijde wat hij niet gevraagd heeft? Ik heb er geen idee van. Ik stuur het rapport naar de opdrachtgever en hoor er daarna meestal niet meer van. Of er alsnog geseponeerd is, dan wel vonnis gewezen en hoe dat dan luidde, je weet het niet, tenzij je er zelf achteraangaat. En dan nog: je kunt zo’n vonnis niet zomaar even opvragen bij de griffie.

Krijg je zo’n vonnis niettemin in handen, dan word je daar nauwelijks wijzer van. In de meestal zeer summiere motivering van het vonnis komt zo’n deskundigen-bericht zelden voor, hetgeen overigens niet zonder meer hoeft te betekenen dat de rechter er ook niets aan gehad heeft. En als hij er niets aan gehad en daarom niets mee gedaan heeft, dan moet je er in de meeste gevallen naar raden wat de reden daarvan was. Dat frustreert niet alleen de nieuwsgierigheid van de deskundige, het berooft hem ook van het leereffect dat heldere terugkoppeling teweeg zou kunnen brengen. Zo worden deskundigen nodeloos dom gehouden.

Ook als een deskundige ter zitting wordt genood, beperkt de dialoog zich meestal tot vragen ter verduidelijking van slechts een onderdeel van het rapport. Het begint ermee dat de rechter plichtmatig de personalia van de deskundige controleert, waaronder verrassend genoeg zijn leeftijd; het belang daarvan is mij altijd ontgaan. Vragen of de deskundige werkelijk zo deskundig is als hij voorwendt en waaruit dat dan wel zou kunnen blijken, blijven meestal achterwege. Ik heb soms de indruk dat de rechter dat soort vragen eigenlijk niet erg beleefd vindt. Hetzelfde geldt voor kritische vragen, vragen waaruit zou kunnen blijken dat de rechter de deskundige niet zonder meer gelooft. Het gesprek beperkt zich meestal tot verduidelijkende vragen van het type: ‘Begrijp ik u goed als ik denk dat…’ Dat soort vragen is niettemin leerzaam omdat de deskundige zo ontdekt op welke punten hij blijkbaar onduidelijk of onvolledig is geweest. Maar echte gesprekken, waarin rechter en deskundige over en weer elkaars denkwereld proberen te begrijpen en waarderen, zijn zeldzaam. Zij blijven vreemden voor elkaar, bewoners van gescheiden werelden, ieder met een eigen taakopvatting, eigen werkwijze, eigen oogmerken, eigen vooroordelen. Wat de rechter van de deskundige denkt en verwacht, blijft de deskundige duister. Wat de deskundige van de rechter denkt zal de rechter, vermoed ik, een zorg zijn.

Wanneer rechter en deskundige elkaar tegenkomen, weten zij nauwelijks hoe zij elkaar moeten bejegenen. Hoe onderscheidt de rechter een quasi-deskundige van een echte? Hoe overtuigt de deskundige de rechter dat hij een echte deskundige is? Hebben rechter en deskundige het wel over hetzelfde? Hoe kwam, bijvoorbeeld, de Haagse rechtbank in de balpenzaak tot de conclusie dat de door die deskundigen uitgevoerde proeven “qua aard, aantal en reikwijdte te beperkt geweest” waren om de hypothese van het openbaar ministerie, dat het slachtoffer door een met een kruisboog afgeschoten balpen om het leven was gekomen, te weerleggen? Als wij ervan uitgaan dat het in die zaak inderdaad gegaan is zoals het openbaar minis-terie veronderstelde, hoe groot is dan de kans dat dat resultaat in meer dan twintig proeven -correct uitgevoerd zoals andere deskundigen bevestigden- niet één keer gerepliceerd kan worden? Hoe denken wetenschappers er onder elkaar over wanneer een onderzoeker een resultaat rapporteert dat vervolgens ook bij herhaalde pogingen niet gerepliceerd blijkt te kunnen worden?

Het Haagse hof dat daar kennelijk niet van wist, voelde wellicht toch nattigheid, Het schreef niet, dat op grond van die proeven niet kon worden uitgesloten dat het slachtoffer met behulp van een kruisboog om het leven was gekomen, maar dat daardoor nog niet “onomstotelijk” is vastgesteld dat mevrouw “niet door misdrijf om het leven is gekomen”. Dat is juist, zo merkte ik hiervoor al op. Maar daar ging het niet om: het ging erom of wat de psychotherapeute gerapporteerd had waar kon zijn. Of zei zij iets dat gebleken was niet waar te kunnen zijn?

Laat ons voor een moment, bij wijze van gedachten experiment, aannemen dat de proeven van die deskundigen hadden uitgewezen dat het met die kruisboog best had gekund, bijvoorbeeld doordat het de deskundigen tenminste één keer was gelukt om de door het openbaar ministerie veronderstelde gang van zaken te repliceren. Zou het hof dan ook zoveel waarde hebben gehecht aan de met moeite van de therapeute losgekregen concessie dat “niet volledig kon worden uitgesloten” dat de tegen haar gedane bekentenis van de verdachte vals was, omdat tijdens een therapie gedane mededeling nu eenmaal met skepsis moeten worden bezien? Dat lijkt mij zeer onwaarschijnlijk. In dat geval zou het hof vrijwel zeker veroordeeld hebben met de verklaring van de therapeute en de uitkomsten van de proeven van de deskundigen als bewijsmiddelen. Maar nu kon dat niet: die proeven hadden de verkeerde uitkomsten. Je kunt je daarom afvragen of het hof wel besefte welke invloed de uitkomsten van die door haar als te beperkt gekwalificeerde proeven niettemin hadden op haar beslissing tot vrijspraak. Of besefte het hof dat wèl, maar wilde het dat alleen maar niet toegeven nu die deskundigen zich zo luidruchtig en ten dele ongevraagd in de zaak hadden gemengd? Als dat laatste waar is, is er tussen rechters en deskundigen wellicht niet alleen sprake van onbegrip, maar ook van een zekere animositeit, en moeten zij elkaar niet alleen beter leren begrijpen, maar ook elkaar beter leren verdragen.